Autora: Florence Haret

Fonte: Desvendando as sanções políticas em direito tributário: Critérios objetivos de delimitação das sanções políticas sob a ótica da jurisprudência do Supremo mais recente. Carvalho, Cristiano (Coord.). Direito Tributário Atual. São Paulo: Campus Elsevier. 2015, p 334-346. (ISBN 978-85-352-8124-8; CDU 34:351.713(81))

Sumário: 1. Sanções fiscais válidas e inválidas. 2. Quanto ao poder de polícia... 3. Que é sanção política? 4. Critérios objetivos de delimitação das sanções políticas. 5. Sanções políticas sob a ótica da jurisprudência mais recente. 6. O que fazer?

  1. Sanções fiscais válidas e inválidas

A ideia da estrutura normativa da norma sancionatória parte do pressuposto do não-cumprimento de algum dever tributário (principal ou instrumentário) e, como regra, atinge justamente aquele indivíduo destinatário dessa obrigação ou fazer/não-fazer. Sendo assim, do fato típico negativo - que tem um sujeito certo e determinado - surge uma relação jurídica sancionatória da qual aquele mesmo agente infrator figurará como sujeito passivo e o Estado, por sua vez, assentar-se-á na posição de titular do direito de punir.

A estrutura da prescrição sancionatória se põe, como toda norma na ordem jurídica, da combinação implicacional de um fato antecedente, descritor dos elementos ou elementares para se constituir fato típico e anti-jurídico, com um fato consequente, prescritor de uma pena, em seu sentido mais lato, desprovido de suas características estritamente penais. Fato típico e relação sancionatória devem manter coerência com a ordem constitucional para darem-se como norma e sanção válida.

Os princípios estabelecidos na Carta Maior se dirigem de diferentes modos tanto ao antecedente quanto ao consequente da referida norma, de maneira a configurar não só os limites da prescrição sancionatória válida e inválida, como também os próprios sentidos em direito admitidos por tais figuras jurídicas. Legislador e aplicador estão submetidos aos ditames normativos desses princípios, de maneira que os valores nele intrinsicamente inseridos devem ser perseguidos em todo ato de aplicação do direito.

Antes, contudo, de falar em sanção política e validade das penas, cabe repisar que as multas punitivas podem ser de cunho pecuniário (tal como a multa isolada, agravada e qualificada) ou não-pecuniário (ao modo da apreensão de bens; certidão positiva de débito; ou, ainda, a própria sujeição do agente a regime especial). Tais penalidades nada mais são do que formas de exercício de poder de polícia, atuando em benefício da arrecadação. Contudo, o Fisco, para arrecadar, deve seguir o procedimento vinculado em lei para tanto: o lançamento. Descabe ao Estado modificar tal meio constitutivo de direitos e obrigações tributárias, principalmente utilizando-se de medidas que afetem de modo negativo os direitos individuais dos contribuintes, tais como liberdade de ir-e-vir, livre iniciativa, livre concorrência, liberdade de associação, dentre outros.

A jurisprudência dos tribunais superiores, em diversas situações, reforça que as penas não-pecuniárias são inviáveis como sanção política ou meio coercitivo indireto para o pagamento de tributos. E é exatamente nesse ponto que passaremos a discorrer sobre poder de polícia, seu exercício válido e sanções políticas.

  1. Quanto ao poder de polícia...

O poder de polícia pode ser visto sob duas vertentes. Em sentido amplo, abrange leis e atos administrativos condicionantes das diferentes atividades dos particulares, de modo a limitar as liberdades individuais e a propriedade das pessoas em benefício de um interesse publico maior. Já em seu sentido estrito, este poder do Estado comparece ao modo de polícia administrativa, consistindo na prática da Administração Pública em limitar concretamente a liberdade e a propriedade das pessoas.

Enquanto o poder de polícia em sentido amplo aparece no altiplano da lei; em sentido estrito, localiza-se no setor sublegal dos atos de aplicação do direito. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o poder de polícia é:

“a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos.”[1]

Desta feita, o poder de polícia incide em duas áreas do Estado: legislativa e executiva. Ambas as vertentes devem atuar de acordo com os pressupostos de validade dos atos administrativo em sentido amplo (atos do Estado). E serão sempre vinculadas aos pressupostos de competências, forma e finalidade, de modo que a inobservância de quaisquer desses critérios, seja pela lei seja pelo ato de aplicação desta, serão considerados inválidos.

Na aplicação da lei, encontra-se a polícia administrativa, expedindo atos concretos limitativos de direitos em dadas situações concretas. E esta atividade pode se dar tanto preventiva quanto repreensivamente, mas sempre no intuito de fazer resguardar na atividade dos particulares os interesses públicos subjascentes àquela competência.

Enquanto ato administrativo do Poder executivo, já nasce com os atributos de presunção de legitimidade (entendendo-se por ato válido, verdadeiras as declarações, até prova em contrário), de imperatividade (sendo imposto ao sujeito com uma simples notificação), de exegibilidade (admitindo coação indireta, mediante imposição de multa pelo descumprimento), de autoexecutoriedade – também chamado de coercibilidade – (possibilitando coação direta, pela prática de atos materiais pelo próprio Poder Público) e da tipicidade.

Sendo uma atividade típica do Estado, o poder de polícia não pode ser delegado a um particular. À iniciativa privada, será possível apenas proceder no lugar do Estado enquanto colaborador com a administração pública em atividades materiais, mediante prévia celebração de contrato de prestação de serviço ou por credenciamento. Assim, exemplificando, é perfeitamente possível que uma empresa particular, operadora de radares de trânsito, efetue atos materiais registrando atividades ilícitas dos agentes infratores no trânsito. A multa administrativa, contudo, só poderá ser aplicada e cobrada por vontade do Estado (elemento volitivo). Em outras palavras, a expedição da multa só poderá acontecer por ato da autoridade administrativa.

O poder de polícia pode ser definido na lei de forma minuciosa e detalhada, com conceitos claros e objetivos, ensejando assim competência vinculada. Por outro lado, também poderá ser enumerado de modo vago, mediante conceitos fluídos, atribuindo ao agente aplicador da coerção algumas opções em seu modo de atuar. Nesse caso, o poder de polícia configurará competência discricionária. Vale lembrar que existe uma longa distancia entre a competência discricionária e o poder arbitrário. Assim, se a lei não se demorou em elucidar os modos específicos de atuação do poder público no exercício do poder de polícia, cabe ao agente atuar segundo o seu critério mas sempre com base na lei, dentro do campo da forma constitucionalizada e admitida pelo direito.

Exercida de forma regular, autoriza a cobrança de taxa a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Tudo isso configura o exercício legítimo do poder de polícia.

Mas, nem sempre essa competência acontece de forma lícita na prática. Muitas vezes, o interesse público teleológico não é a regulação da atividade dos particulares em benefício comum e, sim, a prática de atos de polícia, aplicando-se sanções pecuniárias ou não-pecuniárias para o fim de forçar o contribuinte a quitar outros débitos com a Fazenda, débitos estes que na grande maioria das vezes sequer guardam qualquer relação com a atividade, em tese, fiscalizada. Daí surgem os desvios de finalidade dos atos de polícia em meio tributário, com objetivo de cominar o pagamento de tributos de débitos em atraso, ainda que discutidos em processo administrativo e/ou judicial.

No exercício do poder de polícia, os Tribunais são bastante controversos quanto à limitação de certos direitos individuais e garantias de liberdades dos particulares por decorrente do exercício do poder de polícia em face de inadimplemento tributário anterior. É o caso ainda em julgamento, por exemplo, da aplicação de impedimento do exercício profissional na hipótese de atraso de anuidades junto o respectivo conselho de fiscalização profissional. O Supremo Tribunal ainda não possui uma posição uníssona e firme sobre o assunto, não tendo se pronunciado definitivamente sobre o tema. Por um instante, a tendência deste Tribunal vinha no caminho da admissão de impedimento do exercício de profissão por decorrência de atrasos nas anuidades, especialmente nos casos em que tal penalidade profissional se encontrava prevista na lei. Contudo, em situações análogas com as sanções políticas em matéria tributária, o STF vem restringindo o uso de métodos constritivos exagerados para a cobrança de tributos, atribuídos de consequências desproporcionais, ilegítimas e inválidas, nulas de pleno direito.

  1. Que é sanção política?

Cabe apontar não existir um conceito legal sobre que seja sanção política. São poucos autores que se lançam à árdua tarefa de defini-la uma vez existente uma vasta e múltipla realidade que dificulta a percepção dos fatores em comum.

Entender-se-á, neste trabalho, por sanção política as diferentes formas de meio coercitivo de cobrar tributo usado pelo Fisco, alheias à técnica do lançamento. Sabemos que a toda atividade da Administração Pública incide o princípio ontológico de direito público segundo o qual compete ao Estado tudo aquilo que estiver previsto em lei, sendo vedado tudo o que lá não estiver regulado. É desse ditame maior que decorrem os princípios da moralidade administrativa, imparcialidade, igualdade, legalidade e vinculação à lei.

Assim, toda atuação do Estado em que o contribuinte encontrar-se-ia coagido a quitar a pendência sem poder questionar o passivo configura sanção política. São formas de cobrança indireta, na medida em que aproveita de outras situações, em princípio, não relacionadas com o fato gerador do tributo a ser cobrado para fazer coagir o contribuinte a pagar o valor em atraso. O poder de polícia é exercido, portanto, para o fim de reforçar a arrecadação tributária e não mais para assegurar os interesses públicos que estão por detrás dessa competência. Lembrando: o poder de polícia existe com a finalidade de fazer cumprir interesses supra-individuais existentes por detrás de determinadas atividades particulares e não aos interesses do próprio Erário em arrecadar.

A via das sanções política acaba sendo prejudicial a direitos e garantias importantes do contribuinte e, não sendo respeitadas, poderá levar ao encerramento de atividades industriais produtivas, a inviabilidade no exercício empresarial, dentre tantas outras consequências graves às atividades comerciais dos particulares. Daí ser prática vedada, devendo-se respeitada a vinculação dos atos administrativos, mais ainda aos atos de poder de polícia, à lei dos atos administrativos e princípios constitucionais tais como devido processo, contraditório e ampla defesa. Nessa mesma linha, põe-se o entendimento do Supremo:

“...Não é dado aos entes políticos valerem-se de sanções políticas contra os contribuintes inadimplentes, cabendo-lhes, isso sim, proceder ao lançamento, inscrição e cobrança judicial de seus créditos, de modo que o interesse processual para o ajuizamento de execução está presente.”[2]

Pela via da sanção política, o Fisco, mediante uma multiplicidade de atos ou atividades, pratica procedimento substitutivo de lançamento, inviabilizando qualquer oportunidade do contribuinte em discutir a sua validade. Sanção política, assim, é providência restritiva de direito, complicadora ou mesmo impeditiva da atividade empresarial do contribuinte para forçá-lo ao adimplemento dos débitos sem que se permita qualquer discussão. É prática contrária aos direitos fundamentais dos contribuintes, ferindo garantias como livre exercício do trabalho, ofício ou profissão (CF, art. 5º, XIII), da atividade econômica (CF, art. 170, parágrafo único) e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV).

Pela via da sanção política, o Fisco ainda contraria os mandamentos do inciso IV do artigo 150 da Lei Fundamental de 1988, que vedam, respectivamente, a cobrança de tributos com efeitos confiscatórios e, por vezes, também ao do inciso V do artigo 150 da CF/88, quando a cobrança estabelece restrições, por meio da cobrança de tributos, ao livre tráfego de pessoas ou bens entre os entes da Federação.

  1. Critérios objetivos de delimitação das sanções políticas

Ocorre que, na prática, nem sempre é de fácil percepção quando se estamos diante de uma sanção política. Cumpre tentar, no presente trabalho, enumerar alguns critérios para caracterizá-la.

Noticiado no Informativo 707 do STF, o Ministro Joaquim Barbosa, ao julgar o RExt N. 550.769-RJ (2014), rechaçando a aplicação de sanção política em matéria tributária, firmou orientação no sentido de que:

“(...) para se caracterizar como sanção política, a norma extraída da interpretação do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977 deve atentar contra os seguintes parâmetros: (1) relevância do valor dos créditos tributários em aberto, cujo não pagamento implica a restrição ao funcionamento da empresa; (2) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle do ato de aplicação da penalidade; e (3) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de controle da validade dos créditos tributários cujo não-pagamento implica a cassação do registro especial.”

O ilustre Ministro se enveredou por um viés principiológico, entendendo que será sempre necessário ponderar, na sanção política, os direitos públicos envolvidos: do devido processo quanto ao crédito tributário e quanto à penalidade imposta e do interesse público de arrecadação. Daí que os princípios da proporcionalidade e razoabilidade assumem aqui duas vertentes: de sobre-princípio e de princípio incidente nos critérios quantitativos, assegurando a devida proporção às penalidades impostas em face dos débitos existentes.

Os referidos critérios foram extraídos de um caso discutidos no Supremo sobre constituir ou não sanção política a cassação de registro especial para a fabricação e comercialização de cigarros, em virtude de descumprimento de obrigações tributárias por parte da empresa, concluindo o Supremo, por maioria, não ser caso de sanção política. O Plenário, ao entender não constituir sanção política, admitiu a interdição de estabelecimento por meio de cancelamento de registro especial, em face do seu inadimplemento tributário, aplicando as penas previstas no Decreto-Lei 1.593/77.[3] Para o Ministro Joaquim Barbosa, com alicerce no princípio da proporcionalidade:

“Não haveria se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica combatessem estruturas empresariais que se utilizassem da inadimplência tributária para obter maior vantagem concorrencial. Assim, para ser reputada inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deveria ser desproporcional.”[4]

Na ocasião, os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello divergiram, sopesando os princípios em benefício das garantias do contribuinte. O Min. Gilmar Mendes consignava que cassação de registro especial por inadimplemento, ao reforçar a eficácia das normas tributárias e onerar o segmento econômico em questão, só poderia ter por natureza jurídica a de sanção política estabelecida em benefício da arrecadação fiscal, o que geraria um descompasso com a própria jurisprudência mais recente do Supremo. Para ele, ainda que a empresa seja contumaz sonegadora, a gravidade de se impedir o exercício de atividade econômica em face de mero inadimplemento de tributo, mormente diante dos princípios constitucionais da livre iniciativa e do devido processo legal, deve prevalecer, de modo a impedir que princípios constitucionais caros conferidos ao contribuinte sejam simplesmente renegados para o fim de simples arrecadação.

Ainda que tratando de indústria tabagista, o Min. Marco Aurélio apontava que não se trataria de norma a tutelar a saúde, porque caso a atividade fosse proibida, sequer caberia discutir a regra do Decreto-Lei 1.593/77. Ao contrário, era exercício de poder de polícia a condicionar indevidamente a continuidade dessa atividade ao adimplemento de obrigações tributárias, principais ou acessórias. Haveria, pois, nítido desvio de finalidade da competência tributária em questão.

O Min. Celso de Mello, por sua vez, também divergente à posição majoritária assumida pelo Tribunal nesse julgamento, acentuava que o poder de tributar não poderia chegar à desmedida do poder de destruir. A extraordinária prerrogativa do Estado em exercer o poder de polícia traduziria poder que somente deveria ser exercido dentro dos limites que o tornassem compatível com os princípios constitucionais, tais como a liberdade de trabalho, comércio e indústria, bem assim com o direito de propriedade.

De fato, esta visão constitucionalizada da matéria, assumida no voto do Recurso Extraordinário n. 550769/RJ, pelo Ministro relator. Joaquim Barbosa, é elucidativa mas não responde a todos os problemas. Cumpre perceber que estamos diante de um dilema que exige nítida ponderação de valores. Os defensores das garantias individuais são contrários às sanções políticas justamente porque, na referida ponderação, devem prevalecer as garantias do contribuinte em detrimento dos interesses arrecadatórios. No sentido contrário, legitimam essa prática, em face dos interesses arrecadatórios e da função social do tributo.

Assim, concretamente, é “descer” em alguns degraus o patamar do debate para ser possível explicar esse conceito de sanção política. E ao proceder dessa forma, percebemos alguns critérios bastante objetivos que uniformizam os elementos caracterizadores dessa prática inválida produzida pelo Fisco, tanto no altiplano da lei, quanto nos atos de sua execução. Explicando, as sanções politicas são identificadas quando presentes:

  • Exercício de poder de polícia, em lei ou em ato de sua aplicação;
  • Com desvio de finalidade;
  • Fazendo exigir valores referentes a fatos geradores diferentes da situação ensejadora do exercício do poder de polícia;
  • Mediante impedimento do contribuinte em insurgir-se contra os valores cobrados em atraso;
  • Pela prática de atos constritivos às garantias da livre iniciativa, livre concorrência, etc.

A presente definição reforça que, ao tratar da sanção política, necessariamente estamos diante do exercício de uma atividade de polícia, de fiscalização da administração pública, mediante expedição de atos concretos constritivos da liberdade dos contribuintes. Esse poder de policia é exercido mediante desvio de finalidade, pois, justamente, o que se quer não é a regulação de certas atividades dos contribuintes em prol de um interesse público subjacente, mas, sim, mediante constrição, forçar o contribuinte a quitar seus débitos com a Administração pública, custe o que custar. Aí se faz o desvio da finalidade, e, como tal, é desvio de poder, ensejando situação inválida, lei inconstitucional ou ato nulo.

  1. Sanções políticas sob a ótica da jurisprudência mais recente

A jurisprudência tem mostrado a variedade de possíveis atuações do Estado nesse setor. Passemos em revista em alguns casos de sanção política.

É forma de sanção aplicada para fins de cominar o contribuinte ao pagamento do tributo a exigência de comprovação de recolhimento com o intuito de desembaraço, conforme elucida Súmula 6 do TRF4: A autoridade administrativa não pode, com base na Instrução Normativa n° 54/81 - SRF, exigir a comprovação do recolhimento do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.[5]

Aliás, esta prática é recorrente no histórico dos julgados sobre o tema. Vide este outro exemplo em que a liberação da mercadoria só se daria mediante imposição de recolhimento antecipado do ICMS ainda não incidido:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOR AO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO. FORMA OBLÍQUA DE COBRANÇA. VIOLAÇÃO AOS PRÍNCIPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E DA LIBERDADE DE TRABALHO E COMÉRCIO. AGRAVO IMPROVIDO.

I – Impor ao contribuinte inadimplente a obrigação de recolhimento antecipado do ICMS, como meio coercitivo para pagamento do débito fiscal, importa em forma oblíqua de cobrança de tributo e em contrariedade aos princípios da livre concorrência e da liberdade de trabalho e comércio. Precedentes.

II – Agravo regimental improvido.[6]

Também há sanção política quando o Fisco apreende mercadoria para o fim de forçar o pagamento pelo contribuinte de débitos tributários oriundo de outras ocasiões. Esta é a situação retratada pela Súmula 323 do STF: inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Mais recentemente, o parágrafo único do art. 42 da Lei 8.820/1989, do Estado do Rio Grande do Sul[7] foi julgado pelo Plenário do STF, sendo declarado inconstitucional, tendo em vista o condicionamento de expedição de notas fiscais de ICMS à oferta de garantias pelo contribuinte inadimplente com o Fisco. Esta exigência de caução para impressão de nota fiscal configuraria verdadeira de sanção política, uma vez que:

“A exigência, pela Fazenda Pública, de prestação de fiança, garantia real ou fideijussória para a impressão de notas fiscais de contribuintes em débito com o Fisco viola as garantias do livre exercício do trabalho, ofício ou profissão (CF, art. 5º, XIII), da atividade econômica (CF, art. 170, parágrafo único) e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). Com base nessa orientação, o Plenário deu provimento a recurso extraordinário para restabelecer sentença, que deferira a segurança e assegurara o direito do contribuinte à impressão de talonários de notas fiscais independentemente da prestação de garantias.”[8]

Como bem explicitou o Ministro relator Marcos Aurélio, em Recurso Extraordinário 565.048:

“...o aludido dispositivo legal vincularia a continuidade da atividade econômica do contribuinte em mora ao oferecimento de garantias ou ao pagamento prévio do valor devido a título de tributo. (...), ante a impossibilidade de impressão de talonário de notas fiscais, salvo garantia prevista com base em débitos ainda não existentes, o contribuinte encontrar-se-ia coagido a quitar a pendência sem poder questionar o passivo, o que poderia levar ao encerramento de suas atividades.”

A providência trazida na Lei gaúcha 8.820/1989 é claramente restritiva de direito, complicadora ou mesmo impeditiva da atividade empresarial do contribuinte para forçá-lo ao adimplemento dos débitos. É sanção política, na medida em que inibe o exercício das liberdades fundamentais consagradas na Constituição, afastando a ação de execução fiscal, meio legítimo estabelecido pela ordem jurídica de cobrança de tributos pelo Estado.

Nesse caso, estamos diante de um desvio de poder legislativo do Estado-polícia, uma vez que a finalidade deturpada do exercício desse poder inválido encontra-se positivado na lei inconstitucional. E entende-se contrária à Constituição justamente por afrontar o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas, bem como por ofensa ao devido processo legal substantivo em virtude da falta de proporcionalidade e razoabilidade dessas medidas gravosas que objetivariam substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários.

Da mesma forma, ferindo a garantia básica de livre iniciativa e liberdade negocial, a cobrança indireta pela via da interdição de estabelecimento, como bem apontou a Súmula 70 do STF: é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. Outras formas utilizadas pelo Fisco, também nessa linha de impedimento ou limitação ao exercício de atividade profissional, obrigando a aquisição de estampilha ou de selo, estão descrita, respectivamente, nas Súmulas 547 do STF e 73 do TFR:

Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfandegas e exerça suas atividades profissionais.

Não cabe exigir dos municípios o certificado de quitação, ou de regularidade de situação.

Aliás, pondere-se que a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa quando o crédito for inexigível é prática recorrente como sanção política, tendo sido tratada na súmula 38 do TFR: Os certificados de quitação e de regularidade de situação não podem ser negados se o debito estiver garantido por penhora regular (CTN, art 206). Há desvio justamente porque, segundo o artigo 206 do CTN, a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa tem os mesmos efeitos da certidão negativa de débito. Este enunciado é mera consequencia das hipóteses de suspensão da exigibilidade descritas no Art 151 CTN. Moratória, depósito integral, reclamações/recursos administrativos, medida liminar/tutela antecipada em Mandado de Segurança ou em ação judicial e parcelamento suspendem, todos, a exigibilidade do crédito tributário, de modo que, enquanto suspensos, não pode o Fisco cobrar ou produzir qualquer atos com efeito de cobrança (ainda que indireta) desses débitos de exigibilidade suspensa para fins de preservar a garantia do devido processo ao contribuinte. Assim, é de se ler com parcimônia a Súmula 446 do STJ, de modo que declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa, desde que tais créditos não estejam com sua exigibilidade suspensa por qualquer das modalidades previstas no artigo 151 do CTN.

Outra prática revestida de caráter de sanção política tem sido a “suspensão” de imunidade por inadimplência do contribuinte. Sabemos que as imunidades tributárias alcançam precipuamente impostos. As taxas e/ou contribuições podem ser abarcadas pelas imunidades, desde que a Carta Maior assim o preveja expressamente. Como regra, essas duas espécies não se inserem na imunidade prevista no artigo 150 da CF. Isto posto, tais entes imunes podem adquirir débitos com as Fazendas respectivas. Mas o que esses Fiscos são vedados a fazer é limitar ou excluir o direito constitucional à imunidade de tais agentes em face de atraso em seus pagamentos ao Erário. Isso configura não só uma sanção política, como uma infração grave ao Texto Constitucional. Nessa linha decidiu o Supremo:

“Creio mesmo que, tratando-se de imunidade constitucional, não há falar propriamente em suspensão. Ou estão reunidos, em determinado momento, os seus pressupostos objetivos e subjetivos, ou não se aplica a regra de imunidade. Mas até onde a regra da imunidade alcança, a sua suspensão não pode ser usada como sanção de coisa alguma.[9]

Por fim, cabe trazer um último exemplo de sanção política em caso julgado este ano. Como se vê, o cenário jurídico da tributação do ICMS traz uma gama enorme de exemplos de sanções políticas. Em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4628, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), o Supremo, utilizando-se dentre os argumentos a existência de sanção política prevista em “lei”, suspendeu a eficácia do Protocolo ICMS 21, de 1º de abril de 2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Tal norma exigia pagamento de ICMS nos estados de destino nos casos em que o consumidor adquire mercadoria pela internet de outras unidades da Federação.

O Ministro Luiz Fux (STF) concedeu liminar à Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), suspendendo a exigência do pagamento de ICMS nos Estados de destino nos casos em que o consumidor adquirisse mercadoria pela internet de outras unidades da Federação. E o fez salientando haver relatos de que os Estados subscritores[10] do Protocolo ICMS 21/2011 estariam apreendendo mercadorias ingressadas em seu território enviadas por empresas que não recolhem o tributo de acordo com a nova sistemática. Mais uma vez, estamos diante das hipóteses de exercício de poder de polícia com desvio de finalidade, mediante aplicação de pena não-pecuniária (apreensão de mercadoria) para o fim de impor a arrecadação ao contribuinte de tributo não-devido, sem viabilizar qualquer discussão por este quanto a validade dessa exigência. A retenção da mercadoria impede a prática comercial. O empresário-contribuinte se vê coagido em pagar sob pena de perder o negócio, a mercadoria, ou qualquer outra razão de cunho comercial.

Foi nessa linha que se posicionou o Ministro Fux:

“Trata-se, à evidência, de um mecanismo coercitivo de pagamento do tributo repudiado pelo nosso ordenamento constitucional. Por evidente, tal medida vulnera, a um só tempo, os incisos IV e V do artigo 150 da Lei Fundamental de 1988, que vedam, respectivamente, a cobrança de tributos com efeitos confiscatórios e o estabelecimento de restrições, por meio da cobrança de tributos, ao livre tráfego de pessoas ou bens entre os entes da Federação”[11]

A norma foi assinada pelos Entes federativos, que se dizem prejudicados com a substituição do comércio convencional pelo eletrônico. Alegando que essa modalidade de aquisição remota privilegia os Estados mais industrializados (Regiões Sudeste e Sul do país), onde estão localizadas as sedes das principais empresas de vendas pela internet, entenderam necessário estabelecer novas regras para a cobrança do ICMS, de forma a repartir de maneira mais equânime as riquezas auferidas com o recolhimento do tributo.

Ora, nada mais claro do que esse caso para explicar o desvio de poder legislativo na elaboração pelos Estados de um Convênio que deturpa a própria competência constitucional, diante de um cenário que lhes seja desfavorável. Simplesmente desconsideram a repartição estabelecida pela Carta Maior para instituir novas regras de cobrança de ICMS a seu favor, instituindo por Protocolo nova competência própria. Em plena “anarquia normativa”, no âmbito sublegal, comparecem as sanções políticas como forma de impedimento do fluxo das mercadorias entre os Estados para o fim de cobrar tributo absurdo.

  1. O que fazer?

Cumpre esclarecer, ainda, uma coisa. Sendo a sanção política, tanto em lei, quanto em ato de sua aplicação, uma forma de desvio de finalidade e de competência, caberá ao contribuinte, a depender de sua situação, solicitar pela via processual atuação do judiciário para fins de impedir essas práticas.

Inexistindo coação concreta do Fisco, mediante retenção da mercadoria por exemplo, mas havendo lei com as características de sanção política, cabe ao contribuinte ingressar, preventivamente, com ação declaratória de inexistência de relação jurídica. Por esta ação de conhecimento, torna-se perfeitamente possível, ainda, efetuar, pela via incidental, o controle de constitucionalidade da norma.

Havendo ato concreto limitativo de direito, cumpre ao contribuinte não efetuar o pagamento e, de imediato, ingressar com Mandado de Segurança para o fim de liberar a mercadoria. A decisão abaixo exemplifica as providências a serem tomadas:

  1. A presente impetração não busca provimento mandamental de caráter normativo, mas providência judicial que lhe assegure a não apreensão de mercadoria como forma de coerção ao pagamento de diferenças de ICMS previstas em decreto estadual cuja imperatividade, inclusive, já fora afastada pelas instâncias ordinárias. Assim, mostra-se perfeitamente possível conceder a presente ordem no sentido de determinar que a autoridade coatora se abstenha de apreender as mercadorias da impetrante como instrumento de cobrança de diferenças de ICMS determinadas pelo Decreto estadual 4.540/2004, podendo proceder livremente à fiscalização e à autuação fiscal se encontradas outras irregularidades eventualmente praticadas pela contribuinte.
  2. Recurso especial provido.[12]

Outra opção nesse caso, ainda, seria a de ingressar com ação consignatória em pagamento, solicitando liminar para a liberação da mercadoria. A consignatória se dá na oportunidade de certo contribuinte pretender pagar tempestivamente determinado tributo, impondo a Fazenda Pública competente resistência ao recebimento mediante subordinação ao cumprimento de obrigação acessória.

Não deve o contribuinte ceder às situações inconstitucionais produzidas pela Fazenda. E o Judiciário, nesse tocante, é o lugar de salva-guarda para o contribuinte.

[1] Curso de Direito Administrativo. 24a ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 813.

[2] STF, RE 591.033, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 17-11-2010, Plenário, DJE de 25-2-2011, com repercussão geral.

[3] Vide também Informativo 505 do STF.

[4] STF, RE 550769/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.5.2013.

[5] DJ (Seção II) de 20-05-92, p.13384. Precedentes: processos números 90.04.20598-5.pdf; 90.04.08755-9.pdf; 89.04.07601-3.pdf

[6] STF, AG. REG. NO RE N. 525.802-SE, RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI. Foram citados como precedentes ADI 173/DF (DJe de 20.9.2009) e RE 413.782/SC (DJU de 1º.4.2005).

[7] “A Fiscalização de Tributos Estaduais, quando da autorização para impressão de documentos fiscais, poderá limitar a quantidade a ser impressa e exigir garantia, nos termos do art. 39, quando a utilização dos referidos documentos puder prejudicar o pagamento do imposto vincendo, ou quando ocorrer uma das hipóteses mencionadas no art. 39”

[8] STF, RE 565048/RS, rel. Min. Marco Aurélio. 29.5.2014.

[9] STF, ADI-MC 1802-DF, 13/02/2004.

[10] Estados de Alagoas, Acre, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe e pelo Distrito Federal.

[11] STF, ADI 4628, Ministro Relator Luiz Fux.

[12] STJ, REsp 1.125.188/MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28.05.2010.