Autora: Florence Haret

Fonte: O novo conceito de receita pública no cenário jurídico nacional. Revista Tributária das Américas. São Paulo: RT, Ano 2, n. 3, Jan-Jul-2011, p. 281-306. (ISSN 2178-552X)

Sumário: 1. Introdução. 2. Direito tributário e direito financeiro. 3. Conceito e classificações de receita pública. 4. O contexto constitucional introduzido com a Carta Maior de 88. 5. A jurisprudência na conformação do novo conceito de receita pública: comentários aos debates e às decisões do STF na conformação tributária do FGTS e do Seguro obrigatório (DPVAT). 6. Em conclusão.

Resumo:

O contexto Constitucional introduzido em 88 reordenou a matéria tributária a partir do momento em que não se pode analisar o conceito tributo sem associá-lo à sua função social, esta seu significado de contexto ou, em termos lingúísticos, seu sentido virtual. Ao readaptar o conceito nuclear do direito tributário às novas imposições constitucionais e sociais, o sistema fiscal como um todo sofreu alterações, a noção de receita pública inclusive. E os efeitos disso podem ser observados concretamente como nos exemplos trazidos para análise neste estudo. As recentes decisões do STF a respeito da natureza jurídica do FGTS e do Seguro obrigatório DPVAT são provas inequívocas de que tanto o conceito de tributo quanto o de receita tributária sofreram alterações com a introdução da Carta Maior de 1988.

 

Palavras-chaves

Conceito de tributo – função social – receita pública – FGTS – Seguro obrigatório

 

Abstract

The Constitutional framework introduced in 88 rearranged to taxation theory from the moment you cannot analyze the concept tax without associating it to its social function, its context meaning ou, in linguistics therm, its virtual sens. By redesigning the core concept of the tax law to the new constitutional and social taxation organization, the tax system has changed as a whole, the notion of public revenue too. And the effects of this can be observed as in the examples specifically brought to the analysis in this study. The recent decisions of the Supreme Court regarding the legal nature of the FGTS and Compulsory Security- DPVAT are clear evidences that both - the concept of public’s revenue as the tax – had changed with the introduction of the Mayor Charter of 1988.

 

Key-words

Concept of tax - Social Function – Publics Revenue - FGTS - Compulsory Security-DPVAT

 

  1. Introdução

 

Por muito tempo, direito tributário e direito financeiro permaneceram como uma só disciplina. Entendia-se que aquele nada mais era que uma vertente ou um subdomínio do direito financeiro e, sendo assim, deveria se submeter integralmente ao regime jurídico deste. Essa realidade via reflexos inclusive na Constituição e nas grandes Universidades do País. No Texto Maior, o próprio Título VI assim se nomeia: Da tributação e do Orçamento, observada a autonomia apenas em nível de Capítulo (em I Da Tributação e em II Do Orçamento). De um lado, portanto, as receitas e, de outro, as despesas: caixa que, como o Título denuncia, deve ser observado como uma só dinâmica. Em termos acadêmicos, na cidade de São Paulo, o exemplo é a criação da cadeira de direito tributário, como disciplina autônoma, a apenas algumas décadas, contando com pouquíssimos professores titulares em sua composição.

A separação dessas duas disciplinas na história do direito trouxe uma série de benefícios. Contribuiu muito para o perfeito entendimento das peculiaridades que envolvem cada um desses sistemas, isto é, o aperfeiçoamento das técnicas interpretativas da matéria. Com isso, percebeu-se que a estratégia epistemológica simplificava o objeto do estudo, reduzindo-o, em cada disciplina, ao seu fenômeno singular. E ao recortar a realidade de análise a um universo menor, se de um lado o objeto de exame perde em extensão, ganha, por outro, uma intensidade de conhecimento aprofundado nunca antes alcançada.

Contudo, algumas questões hoje levantas pela doutrina e pela jurisprudência nos levam a uma necessidade de se dar um passo atrás. Para compreender determinadas discussões no Superior Tribunal Federal (STF) sobre figuras que não se sabe ao certo em qual enquadramento jurídico-conceitual se encontram, se o direito tributário por si só não explica a ocorrência, é fundamental visualizar a situação como um todo para fins de atribuir-lhes o correto enquadramento normativo. E para este fim, deve o exegeta agregar ambos os pontos de vistas – tributário e financeiro – com o objetivo de atingir o entendimento completo da matéria. Afinal, cumpre recordar, o direito é uno e indecomponível,[1] como sempre relembra o jurista paulista Paulo de Barros Carvalho. Toda subdivisão do ordenamento jurídico tem por objetivo apenas trazer uma autonomia didática, ou seja, no plano da Ciência observadora e crítica dessa ordem. Ao cindir o incindível, muitas vezes o exegeta foge a uma visão global do direito positivo, ainda que essa atitude traga benefícios epistemológicos da mais alta valia.

Dito isso, analisando as recentes jurisprudências do STF no tocante às figuras jurídicas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e do Seguro Obrigatório DPVAT, vê-se que o momento pede reflexão, tanto sob o ponto de vista tributário quanto sob o financeiro. E assim sendo, para entender a conformação desses novos parâmetros trazidos pelo STF nesses dois casos emblemáticos é de suma importância conferir unidade – sintática, semântica e pragmática – à ordem posta.

 

  1. Direito tributário e direito financeiro

 

Se de um lado é imprescindível pensar o fenômeno jurídico como uma coisa contínua e unitária para fins desse estudo; de outro, já que o tema em discussão é receita pública, não podemos deixar de canto as imposições do direito financeiro a esta figura, ainda que o empreendimento, ao final, seja de caráter tributário. E, para tanto, o percurso explicativo pede que se passe em revista pela dicotomia direito financeiro e direito tributário tradicionalmente aceita, agregando os conhecimentos tradicionais à linha diretriz proposta mais adiante.

Ninguém melhor que Ruy Barbosa Nogueira para nos apresentar essa compreensão clássica desses dois ramos do direito. Para o autor, direito tributário é o subconjunto que deriva do direito financeiro “porque abrange todas as relações jurídicas entre a Fazenda Pública e o contribuinte.”[2] Ora, a crítica inarredável é que não só as relações jurídicas entre Fisco e contribuinte estão incluídas neste domínio do ordenamento. Sendo direito tributário tudo aquilo que tem por objetivo instituir, arrecadar e fiscalizar tributos nele estão incluídas de forma direta as relações entre Fazendas Públicas ou ainda, internamente, entre o agente fiscal e o próprio órgão federativo. Ademais, lá estão também as interações entre poderes, no caso, entre Legislativo – que institui a lei tributária e, consequentemente, o tributo – e Executivo – que irá arrecadar e fiscalizar o tributo instituído por aqueloutro. Ainda, podemos incluir neste rol, em uma associação indireta porém de todo relevante para fins fiscais, as próprias relações entre particulares, ou melhor, aquelas específicas situações que dão causa ao que se chama de fato gerador e à própria incidência tributária. Assim, há de se concluir que tudo aquilo que estiver ligado, direta ou indiretamente, a essas três atividades do Estado - instituir, arrecadar e fiscalizar – todas convergentes ao conceito nuclear tributo, aditivo ou qualificativo desses verbos, deve ser dado por de direito tributário.

Segundo Geraldo Ataliba, o direito financeiro, por sua vez, é “ciência exegética, que habilita – mediante critérios puramente jurídicos – os juristas a compreenderem e bem aplicarem as normas jurídicas, substancialmente financeiras, postas em vigor.”[3] Com tais dizeres, este doutrinador, que fez escola na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, reforça: direito financeiro não significa algo fora dos padrões legais ou normativos. É prescrição; compõe ou é parte do ordenamento posto, de modo que não podemos entendê-lo como algo de outras ordens, tais como a economia, a contabilidade ou a própria finança pública em seu âmbito estritamente administrativo. Na mesma linha, Regis Fernandes de Oliveira e Estevão Horvath, em seu Manual de direito financeiro, define-o:

“Significa o estudo das necessidades públicas, tais como definidas em lei, a forma de despesa, igualmente nela estabelecida, e o atingimento das finalidades encampadas no ordenamento.

O Direito Financeiro é, por fim, o estudo da atividade financeira do Estado quando encampada pela norma jurídica.[4] (Grifos do autor)

Para tais juristas, em outras palavras, destacam-se três aspectos relevantes para o direito financeiro:[5] (1) necessidade pública; (2) forma de despesa; (3) finalidades encampadas no ordenamento.

A necessidade pública é um juízo político, sem dúvida, raciocínio que está por detrás da própria ratio legis a ser criada mas que, enquanto não o é juridicamente, apresenta-se desprovida de relevância para o direito. Dito de outro modo, política, ainda que possa gerar direito quando seguidos os procedimentos do processo legislativo, estes, por sua vez, determinados na própria Constituição, tal política, enquanto não positivada na norma, dando qualidade jurídica a estas necessidades públicas, é pura conjecturação, sem relevância para a ordem posta. Em outras palavras, política por si só nada prescreve! Em resumo, no tocante à necessidade pública, que compõe uma das preocupações do direito financeiro, “há aí uma decisão sobre em que gastar e onde aplicar o dinheiro arrecadado. São problemas ligados à área política.”[6]

A forma de despesa, por sua vez, é preocupação orçamentária e, como tal, deve observar as contingências dos arts 165 a 169 da CF/88. Como nosso enfoque, neste artigo, não alcança o âmbito orçamentário, afastemos as questões atinentes a essa esfera administrativa.

Sobra a finalidade encampada no ordenamento, esta deve ser lida como: finalidade jurídica do destino da receita determinada em lei. Esse é o critério que faz a aproximação direta entre direito tributário e financeiro, afinal grande parte das receitas do Estado dependem justamente da atividade exacional. Com base nesse liame, que para muitos desmistifica a falsa dissociação entre estes sub-ramos do direito, surgem as similaridades do âmbito financeiro com o fiscal:

“Com o Direito Tributário, de que se vê ramo destacado, há não só os princípios que dizem respeito às formas de ingresso das receitas, mas também os princípios restritos em relação às despesas.”[7]

Aliás, pela finalidade jurídica do destino da receita determinada em lei podemos delimitar com certa facilidade até onde influem os princípios que dizem respeito às formas de ingresso das receitas, próprios do direito tributário, e de onde começam aqueloutros em relação às despesas. Ora, está justamente nessa atitude de delimitação o cindir desses dois sub-ramos do ordenamento jurídico.

Princípios e garantias específicos nada mais significam, ao serem pensados em conjunto, do que regime jurídico. Assim, se delimito o campo atuante de um e até onde incide o outro, eis a formação de dois sub-sistemas diversos. Nesta lógica, e transportando essas reflexões ao entorno da finalidade jurídica do destino da receita determinada em lei, é que se dirá: o direito tributário vai até a determinação do fim desejado pela lei, não lhe cabendo as considerações sobre o efetivo direcionamento daquelas receitas à cominação imposta pelo mesmo texto legal. Tal preocupação diz respeito, sim, ao direito financeiro. Eis a assertiva de que a finalidade da receita é característica importante para os dois ramos do ordenamento ora estudado, contudo ela é tomada em conta em dois momentos significativos diferentes: para o direito tributário, em sua instituição legal; para o financeiro, em sua imprescindível e efetiva destinação, que lhe é determinada pela lei, o que, em outras palavras, nada mais significa a concreta realização da necessidade pública pelas receitas criadas em lei. A respeito, ouçamos Sacha Calmon Navarro Coelho:

“O que o Soberano o Príncipe, o Estado, enfim, faz ou deixa de fazer com o dinheiro arrecadado dos particulares é, para o Direito tributário, res inter allios e, realmente, não interessa. O destino do tributo, sua aplicação é ‘mera providência de tesouraria’, como diria o inesquecível justributarista baiano Almicar de Araújo Falcão, Importante é o momento da imposição; o motivo jurídico da percepção do gravame pelo Estado. Tributo é prestação pecuniária imposta aos particulares., e isso é sério, seríssimo.”[8]

Na linha desse pensamento, está o art 3º do CTN, este nada dizendo sobre destinação, finalidade ou efetiva aplicação da receita do tributo para o objetivo específico legalmente cominado. Pede apenas que a figura, para ser considerada tributo, deva preencher os seguintes requisitos: (i) ser prestação (ou obrigação), (2) pecuniária ou em moeda que se possa exprimir (ou um dar pecúnia), (3) instituída em lei, (4) não constituindo sanção de ato ilícito, e (5) cobrada mediante atividade plenamente vinculada. Essa idéia, nuclear, nos é importante para fins de determinar nosso conceito de direito tributário, i.e., os limites de nosso sistema ou de nossas preocupações. Defini-o sinteticamente Paulo de Barros Carvalho:

“o Direito tributário é o ramo didaticamente autônomo do Direito, integrado pelo conjunto de proposições jurídico-normativas, que correspondam, direta ou indiretamente, à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos.”[9]

Munidos dessas concepções isoladas de direito tributário e de direito financeiro, onde se demonstrou determinadas peculiaridades e limites próprios a cada uma dessas matérias, é que se pede agora justamente a atitude contrária: visualizadas as diferenças, compreender que, sendo o fenômeno jurídico um só, devemos sempre fechar o raciocínio com essa visão macro do sistema normativo. Por fim, é fundamental lembrar: a divisão feita é forma didática de aprendizado. A autonomia é artificiosa em planos prescritivos, prestando-se apenas para fins científicos, como é o caso desse artigo.

 

  1. Conceito e classificações de receita pública

 

Em suma, o direito financeiro é disciplina que se preocupa, num só tempo, nas formas de ingresso das receitas públicas, inclusive as tributárias, e nas despesas do Estado propriamente ditas. Se está no âmbito das receitas o vínculo entre direito tributário e financeiro, pensemos nesse momento mais acentuadamente nelas para fins de, ao final, explicar essa nova situação de ingressos que se dá no FGTS e no seguro obrigatório DPVAT.

De princípio, reforcemos o ponto de partida: recurso ou entrada. São compreendidos como recursos ou entradas tudo aquilo que ingressa nos cofres públicos. Por isso mesmo, são também compreendidos pela palavra ingressos públicos. Há uma gama enorme deles. Tomemos em nota as diferentes formas de entradas elucidadas pelo saudoso mestre Geraldo Ataliba:

“duas formas pode o Estado obter recursos: auferindo lucros, na venda de bens e serviços, ou usando de seu poder para exigir o concurso compulsório das pessoas sujeitas a seu poder, para as necessidades públicas.”[10]

Aliomar Baleeiro, por seu turno, complementa, trazendo outras hipóteses:

“para auferir o dinheiro necessário à despesa pública, os governos, pelo tempo afora, socorrem-se de uns poucos meios universais: a) realizam extorsões sobre outros povos ou deles recebem doações voluntárias; b) recolhem as rendas produzidas pelos bens e empresas do Estado; c) exigem coativamente tributos ou penalidades; d) tomam ou forçam empréstimos; e) fabricam dinheiro metálico ou de papel.”[11]

Em ambos os autores, o enfoque da classificação é forma ou motivo pelo qual se dá tal ingresso, porém os dois são uníssonos ao dizer que, sob quaisquer desses modos, as receitas ingressam para fazer frente: em Geraldo Ataliba, às necessidades públicas ou, em Aliomar Baleeiro, às despesas públicas do governo. Sendo assim, não importa como se dê a receita, ou ainda, quais os meios utilizados para que se produza o recurso, o resultado é o mesmo: haverá sempre um ingresso de valor nos cofres públicos, entendido este como o caixa do Estado de onde ele recebe créditos e retira subsídios para arcar com suas próprias despesas. No tocante a esta primeira ou imediata destinação das receitas – os cofres públicos – a definição dos professores Regis Fernandes de Oliveira e Estevão Horvath é expressa:

“Todo e qualquer dinheiro que ingressa para os cofres públicos, seja a que título for, denomina-se entrada. Alguns autores falam de ingresso (entradas provisórias) distinguindo-o da entrada. Utilizaremos as expressões como sinônimas.”[12] (Grifos em negrito meus)

Certo é que essa destinação imediata aos cofres públicos sempre foi uma referência para se ter de modo claro e evidente que tal ou qual receita é pública. Era um critério objetivo, de fácil percepção e prova, de modo que não restava dúvida: receita pública é todo ingresso, de caráter público, que pressupõe, independentemente do meio ou forma em que se o obteve, a titularidade do Estado e a destinação imediata para os cofres públicos desses valores para fazer frente às despesas do Estado. Esse é o conceito clássico de receita pública que se pode ter. Contudo, tal concepção não subsiste à tendência atual em redimensionar esse entendimento segundo um contexto que conta com um Estado Democrático de Direitos por detrás, e conforme as imposições concretas que novas figuras tributárias exigem.

No intuito de fortalecer ainda mais os argumentos que estão por se delinear, faz-se necessário uns breves parênteses para fins de elucidar a tradicional classificação das receitas públicas. Dentro do conceito maior de entradas públicas, supra elucidado, os valores percebidos podem ser classificadas como: (1) provisórios ou (2) permanentes, conforme o critério permanência nos cofres públicos. São provisórias aquelas que ingressam nos cofres públicos, podendo nele permanecer ou não, dependendo das circunstâncias fáticas, ou melhor, do desenrolar da situação concreta. É o caso das fianças ou aval que são feitos em benefício do Estado no momento em que ele contrata o particular. Mas o aviso é contundente:

Nem todo ingresso, todavia, constitui-se em receita. Há entradas que ingressam provisoriamente nos cofres públicos, podendo neles permanecer ou não. Destinam-se a ser devolvidas. Daí as entradas provisórias.[13]

Os ingressos permanentes, como o próprio nome indica, significam aqueles que, ao integrarem o cofre público, nele permanecem, uma vez que o fato-causa não prevê nenhuma modificação fática que dá ensejo à saída desse valor das contas do Estado que não seja para custear despesas públicas. É de sua característica a definitividade do direito creditício. Daí retirarem a qualidade de receita pública em seu senso mais concreto.[14] Sendo assim, somente as entradas ou ingressos nos cofres públicos que tem a qualidade de ser definitiva, isto é, direito creditício pleno, sem quaisquer contrições ou impedimentos, é que se dá o nome de receita pública.[15] Para Aliomar Baleeiro, é “a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo positivo.”[16] E Plácido e Silva complementa: receita pública é “o complexo de valores recebidos pelo erário público, sejam provenientes de rendas patrimoniais, sejam resultantes de rendas tributárias, destinados a fazer frente à despesa pública.”[17]

Desses dizeres, empreendemos nova sub-classificação. Os valores percebidos pelo Estado em caráter permanente podem decorrer do uso do patrimônio público – rendas patrimoniais ou receitas públicas patrimoniais – ou do exercício do poder de império do Estado – rendas tributárias, i.e., receitas públicas patrimoniais.

As entradas permanentes nos cofres do Estado, ou seja, das receitas públicas, são submetidas a uma nova sub-divisão que toma por critério distintivo a periodicidade em que se apresentam. Nessa ótica, as receitas públicas podem ser classificadas como (1) extraordinárias ou (2) ordinárias.

São extraordinárias as receitas públicas que só ingressam nos cofres públicos por algum motivo especial, especificado no Texto Maior. Fazem frente a situações extremas e tem por fundamento o art 154, II, da CF/88: na iminência ou no caso de guerra externa.[18] Nessas situações, “ocorre ingresso excepcional de dinheiro para atendimento de situação de absoluta anormalidade no plano institucional.” [19] Por isso mesmo, pelo seu próprio fato-causa, é que não ocorrem costumeiramente, mas, pelo contrário, em raros momentos de crise da soberana organização do Estado.

As receitas públicas ordinárias, por sua vez, são as costumeira, não pressupondo situações extremas como as acima elucidadas. Comparecem no dia-a-dia para fazer frente às despesas normais da atividade estatal. São as receitas públicas em seu sentido mais real de ser, ou melhor, aquelas sem as quais o Estado – e todo seu aparato – não sobrevive. É o resumo:

“As ordinárias são as receitas havidas com regularidade, isto é, aquelas recebidas no desenvolvimento normal da atividade estatal.”[20]

Dentro dessa categoria, nova subdivisão aparece, agora quanto à origem. As receitas públicas ordinárias, por sua vez, podem ser sub-divididas em: originária, derivada e transferida. A primeira, “decorre da exploração, pelo Estado, de seus próprios bens.”[21] Muito comum, tais ocorrências se equiparam inclusive àquela atividade do particular em gerar receita pelo seu próprio patrimônio como nos aluguéis de bem imóvel. Nessa mesma linha, o Estado, ao contratar em processo de licitação concessionária para fins de explorar determinado bem imóvel público, o preço pago por esta concessionária ao Estado é receita pública originária. São derivadas as receitas que “provém do constrangimento sobre o patrimônio do particular. É o tributo.”[22] Tal receita se origina de um poder de império do Estado, ou ainda, do sua soberania. Ninguém paga tributo porque quer.[23] Mas o faz em vista do dever, sancionado ou sancionável, a ele imposto por lei. É prestação onerosa e compulsória, e tal caráter provém justamente da condição de mando do Estado:

“o direito de tributar do Estado decorre do seu poder de império pelo qual pode fazer ‘derivar’ para seus cofres uma parcela do patrimônio das pessoas sujeitas à sua jurisdição e que são chamadas receitas derivadas ou tributos.”[24]

Por fim, alguns autores incluem as receitas públicas transferidas como espécie autônoma na medida em que não se originam nem do patrimônio do Ente Estatal, nem tão pouco de sua soberania. É imposição de repasse determinada na Carta Maior, em seus arts 157 a 162 CF/88, à União.[25] Eis breve esboço desses tipos de ingressos públicos.

 

  1. O contexto constitucional introduzido com a Carta Maior de 88

 

Antes de passar para o tema central proposto, valemos de um breve instante para a contextualização da matéria em plano constitucional. É perceptível que, em 1988, foi introduzido no Brasil um sistema fundante que trouxe uma ruptura com o que se vivia nas décadas de 60 a 80. O movimento que se deu foi no sentido de socialização das coisas ou, melhor dizendo, uma preocupação no tocante ao âmbito social que até então não se via em face dos regimes ditatoriais vigentes à época. A introdução da lógica do social pela Carta de 88, retirando portanto aquelas noções tradicionais e individualistas que muito se viam nas Constituições de 64 e 67 e no antigo Código Civil (1916), modificou uma série de institutos. Hoje, não se fala mais em propriedade pura e simples, mas em propriedade e sua função social, dialogia que pressupõe a combinação desses dois conceitos para se ter o instituto nos moldes da Carta Republicana ora vigente.[26] Nesse caso, a Constituição foi expressa em seu art 5º, XXIII: a propriedade atenderá a sua função social.

Mas nem por isso a moldura da função social se limitou às previsões expressas do Texto. É dela também que, implicitamente, fala-se em função social da posse, função social do condomínio e, para o que nos interessa, da função social dos tributos. Tais expressões, ao contrário do art 5, XXII, CF/88, dispensaram enunciado expresso, aceitando-se-as na implícitude da Carta Maior. Mas, ainda que implícitos, fazem-se presentes com a mesma força das letras que lá descansam.

Para compreender a função social dos tributos, é preciso visualizar que a CF/88, demoradamente, prescreveu as bases do sistema tributário: apresentou princípios gerais e específicos no tocante à matéria, formando o que muito chamam de Estatuto de Direitos e Garantias do Contribuinte; elencou as competências e as incompetências (imunidades), apontando critérios seguros para se empreender limites objetivos à atividade arrecadatória; determinou que, no conflito, regras de superior hierarquia – lei complementar – atuariam para fins de resguardar os programas tributários ali estabelecidos; dentre tantas outras ações no tocante aos tributos, em uma lógica que pede o encontro dos direitos individuais – subjacentes ao âmbito tributário – com os interesses públicos.

Isto posto, para fins exacionais, não somente devem ser considerados as garantias individuais, que também estão resguardadas pela CF/88, como, para além, aqueloutros preceitos extra-individuais, supra-individuais ou coletivos, todos dizendo respeito ao bem comum da sociedade. E não poderia ser diferente afinal o tributo só se legitima para fazer frente a um Estado que tem por objetivo resguardar os direitos da sociedade, ainda que pensados como uma soma de interesses individuais, visando valores superiores postos no Texto Maior de 88, tais como a dignidade da pessoa humana, isonomia, liberdade, dentre outros.

A função social dos tributos é menos uma idéia doutrinária mas, além, é princípio fundamental norteador da exegese das regras constitucionais e infra-constitucionais sobre tributação, incluindo-se nessa ótica tudo aquilo que envolve o instituir, o arrecadar e o fiscalizar tributos. Como tal, essa finalidade socializante do tributo passa a ser vista como elemento que integra a idéia de tributo, sem o qual esse conceito se torna letra morta perante as exigências garantidoras constitucionais. A compreensão do instituto não pode ser feita de modo isolado, devendo ser dada contextualização nos termos da exegese da Carta Magna.[27]

Logo, há que se ter bem claro que a CF/88 trouxe um novo contexto de princípios informadores do sistema. Priorizou uma série de valores sociais, de modo que nenhum sub-ramo do direito pode compreender perfeitamente seus institutos sem passá-los pelo crivo dessa lógica constitucionalista, ou seja, sem considerar esse sentido funcional das instituições do direito, o tributário inclusive. Não são outras as conclusões de Gustavo Tepedino ao dizer:

“(...) os princípios informadores do sistema hão de ser os fixados pela Constituição. E, à medida que a Constituição instrumentaliza as situações jurídicas patrimoniais (empresas, propriedade) aos valores existenciais (dignidade da pessoa humana, solidariedade social, igualdade substancial), a busca do significado funcional dos institutos de direito civil há de nortear a atividade do intérprete mais do que a discussão casuística de um ou outro problema suscitado pelo novo Código.”[28]

Dito isso, no exame proposto nesse empreendimento, cumpre frisar que o contexto constitucional introduzido com a Carta Maior de 88, ao redimensionar o conceito de tributo, analisando-o sob um ponto de vista funcional, submetido a esses valores a que o autor supra citado chama de existenciais, tal modificação de base comparece sob a forma de efeito cascata nas demais instituições de direito tributário. Desse modo, o significado virtual do tributo, conhecido como função social do tributo, é também atributivo de sentido aos demais institutos com ele relacionados, conferindo modificações em tudo aquilo que a ele se relaciona direta ou indiretamente. A dialogia semântica instaurada reclama que só se entenda por tributo aquilo que cumpra com a função social a que este instituto se destina em termos constitucionais.

Como não poderia deixar de ser, essa função social do tributo, significado virtual ou funcional desse conceito, trouxe uma nova redimenção do que seja receita pública, o que se sente nos exemplos que iremos enfrentar abaixo.

 

  1. A jurisprudência na conformação do novo conceito de receita pública: comentários aos debates e às decisões do STF na conformação tributárias do FGTS e do Seguro obrigatório (DPVAT)

 

A jurisprudência tem enorme relevância jurídica na vida prática das pessoas. Sem ela, a prescritividade do direito se perderia. Sem ela, não haveria pacificação social. Mas, além disso, em termos doutrinários, as decisões tomadas pelos tribunais, na maioria das vezes, contribuem para um enriquecimento exegético, atualizando em âmbito jurídico, através de seus julgados, determinadas exigências sociais. Ao assim fazer, os tribunais não somente contribuem para sustentar o direito e sua prescritividade, pacificando as situações que lhe são demandadas, mas atualiza seus institutos, adequando-os às novas realidades que se apresentam. Este foi o caso da reorganização do conceito de receita pública em face do contexto constitucional introduzido pela Carta de 88 ocorrida em duas situações emblemáticas: o FGTS e o seguro obrigatório DPVAT. Ambos são temas que devem ser compreendidos e interpretados de acordo com a evolução histórico-constitucional: CF/67 versus CF/88.

 

(i) FGTS

 

Iniciemos a análise do FGTS pelo art 3º do CTN/66. Antes mesmo da própria Constituição de 1967, no ano de 1966, o CTN já dizia: Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Ora, pela combinação do FGTS ao conceito legal de tributo do art. 3º do CTN/66 já se poderia dizer ser este efetivamente tributo. Contudo, não foi o decido à época pela jurisprudência.

O FGTS foi instituído em lei. Sua primeira aparição se deu com base no texto da Lei ordinária n. 5.107/66. Revogado esse Diploma, hoje, está previsto na Lei 8.036/90, na Lei 8.844/94 e na LC 110/01. No contexto legal de 66 e da CF/67, a jurisprudência assim o entendeu:

“EMENTA. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Sua natureza jurídica. Constituição, art 165, XIII. Lei n. 5.107, de 13.9.1966. As contribuição para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo equiparáveis. Sua sede está no art 165, XIII, da Constituição. Assegura-se ao trabalhador estabilidade, ou fundo de garantia equivalente pelo trabalhador do pagamento do FGTS, quando despedido, na forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do trabalhador. Dá-lhe o Estado garantia desse pagamento. A contribuição pelo empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo de obrigação, de natureza trabalhista e social, que encontra, na regra constitucional aludida, sua fonte. A atuação do Estado, ou de órgão de Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular do direito à contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo Poder Público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige do Estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao Erário, como receita pública. Não há, aí, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal. Os depósitos do FGTS pressupõem vínculo jurídico, e disciplina do Direito do Trabalho. Não se aplica às contribuições do FGTS o disposto nos arts 173 e 174, do CTN. Recurso Extraordinário conhecido por ofensa ao art. 165, XIII, da Constituição, e provido, para afastar a prescrição qüinquenal da ação.”[29] (Grifos nossos)

Em suma, à época, o Supremo Tribunal julgou não configurar o FGTS receita pública (destinada ao Estado) mas direito subjetivo (benefício) do trabalhador/empregado. Ou seja, é um seguro ao trabalhador e não tributo pois:

  • o Estado não é titular desse direito creditício e
  • tais receitas não ingressam nos cofres públicos.

Em face do conceito clássico de receita pública, este critério divisor de águas na decisão colacionada para se entender algo como tributo ou não, sendo receita destinada ao trabalhador em conta aberta na Caixa Econômica Federal, em seu próprio nome, não se poderia admitir ser o FGTS tributo. Se receita pública são todos os ingressos, de caráter público, que pressupõem, independentemente do meio ou forma em que se obteve este recurso, a titularidade do Estado e a destinação imediata para os cofres públicos desses valores para fazer frente às despesas do Estado, o FGTS não é tributo pois falta-lhe:

  • a titularidade do Estado;
  • a destinação imediata para os cofres públicos;
  • destinação esta para fazer frente às despesas do próprio Estado.

Logo, no contexto Constitucional de 67, entendeu-se que o FGTS era vínculo jurídico regulado pelo direito do trabalho, sendo pois essencialmente trabalhista e não tributário. Seu fundamento de validade encontrava-se prescrito no art. 158, XIII, da CF/67.[30] Beneficia tão só e exclusivamente o trabalhador, único destinatário dos benefícios do FGTS: “Cuida-se de um direito do trabalhador. Dá-lhe o Estado garantia desse pagamento.”[31] O Estado figura apenas como garantidor: não é titular do crédito e não se encontra na relação jurídica de direito material. É o que afirma Néri da Silveira em seu voto-vista:

“A atuação do Estado, ou de órgão da Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica, qual se referiu, torná-lo titular do direito à contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento pelo Poder Público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o estado, na espécie, para si, a contribuição. Em realidade, não há, aí, contribuição de índole fiscal ou parafiscal”[32] (Grifos nossos)

Não exigir para si nada mais é do que cobrar algo que é desprovido dessa destinação imediata aos cofres público, condição esta que, a despeito de não integrar o conceito do art 3º do CTN, já vigente à época, era referencial inegável para se qualificar algo como tributo naquela época.

Assim, podemos asseverar que, naquele tempo, ser receita pública era critério idôneo para se entender algo como tributo. Com isso, conclui-se que o art 3º do CTN era insuficiente para, por si só, definir se tal ou qual figura jurídica era tributo ou não. Recordando a idéia clássica, todo tributo haverá sempre de gerar um ingresso de valor nos cofres públicos, entendido este como o caixa do Estado de onde ele recebe créditos em face do exercício de sua soberania e de lá retira subsídios para arcar com suas próprias despesas.

Com a introdução da CF/88, dando um pano de fundo funcional e social à matéria, submetendo o direito tributário aos valores fundamentais de terceira geração, o significado do tributo passou a agregar um sentido social, ou melhor, uma função social. Esta pode ser compreendida como a destinação imediata do tributo, aquela que, ao justificar a própria tributação, compõe seu significado virtual ou de contexto jurídico. É assim dizendo elemento integrante do conceito de tributo, indissociável para a compreensão do fenômeno tributário. Dito de outro modo, com a introdução desse novo significado da palavra, que toma como ponto de partida aqueloutro clássico de tributo, podemos afirmar haver ocorrido uma certa flexibilização dessa destinação imediata do tributo aos cofres públicos. Ou seja, se tributo é tudo aquilo que contribui em termos de caixa positiva para Estado na consecução dos valores sociais maiores previstos e garantidos na Carta Maior, toda idéia que se adequar a isto, independentemente de ter ou não passado fisicamente nos cofres públicos, há de ser considerada tributo. Se a Constituição ou a lei atribui a esses valores arrecadados destinação física diversa dos cofres públicos, sem contudo deixar de cumprir os valores da dignidade da pessoa humana, solidariedade social, igualdade substancial, tal cobrança não poderá ter outra qualidade que não a tributária, agora compreendida em um ótica mais social do termo. É um ponto de vista mais amplo, sem sombra de dúvidas.

Este é o pensamento subjacente ao caso do FGTS com a introdução da Constituição Republicana vigente. Sendo direito indissociável ao fenômeno trabalhista e social, não poderia fugir a essa influência semântico-pragmática inaugurada em 88. Parte desse seu significado virtual se retira do disposto no art 7, III, da CF/88:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

Neste contexto constitucional histórico, o mesmo Supremo, agora com nova composição e novo sentido jurídico de tributo, teve de reavaliar a figura jurídica do FGTS. E assim decidiu quanto a natureza desse instituto:

“EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação de artigos e de expressões contidas na Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001. Pedido de liminar. - A natureza jurídica das duas exações criadas pela lei em causa, neste exame sumário, é a de que são elas tributárias, caracterizando-se como contribuições sociais que se enquadram na sub-espécie "contribuições sociais gerais" que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna. - Não-ocorrência de plausibilidade jurídica quanto às alegadas ofensas aos artigos 145, § 1º, 154, I, 157, II, e 167, IV, da Constituição. - Também não apresentam plausibilidade jurídica suficiente para a concessão de medida excepcional como é a liminar as alegações de infringência ao artigo 5º, LIV, da Carta Magna e ao artigo 10, I, de seu ADCT. - Há, porém, plausibilidade jurídica no tocante à argüição de inconstitucionalidade do artigo 14, "caput", quanto à expressão "produzindo efeitos", e seus incisos I e II da Lei Complementar objeto desta ação direta, sendo conveniente, dada a sua relevância, a concessão da liminar nesse ponto. Liminar deferida em parte, para suspender, "ex tunc" e até final julgamento, a expressão "produzindo efeitos" do "caput" do artigo 14, bem como seus incisos I e II, todos da Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001.”[33]

O Ministro relator dessa ADIN – Moreira Alves – iniciou seu voto, enquadrando o FGTS, justamente naquele mesmo artigo 3º do CTN, assim defendendo:

“A meu ver, nesse exame sumário, são ambas as exações tributárias pela adequação delas ao conceito que se encontra no art 3º do Código Tributário (prestação pecuniária compulsória, em moeda que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada).”[34]

Ora, mesmo com o quadro jurídico-trabalhista constante e que em nada havia se alterado, mesmo com a condição de não gerar diretamente receita pública em seu sentido clássico de ingresso físico aos cofres públicos, Moreira Alves, tomando como ponto de partida o conceito de tributo definido no CTN, admite o FGTS como tributo. Deixa aqui de lado aquele critério que, no julgado de 02/12/1987, foi integrado ao conceito de tributo, qual seja, o de ser receita pública com destinação física aos cofres públicos (sentido clássico da palavra). Bem, a mudança sígnica é evidente. Mas o que mudou em termos objetivos? Isso é que tentaremos responder na análise dos argumentos trazidos pelos Ministros.

No tocante às receitas geradas pelo FGTS, explica Moreira Alves:

“fica a Caixa Econômica Federal autorizada a creditar nas contas vinculadas ao FGTS, a expensas do próprio Fundo, o complemento de atualização monetária resultante da aplicação cumulativa, dos percentuais de 16,64% e de 44,08% sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 01.12.88 a 28.2.89 e durante o mês de abril de 1990, desde que o titular da conta firma o Termo de Adesão de que trata essa Lei Complementar nas condições aí previstas.”

Dito de outro modo, a Caixa Econômica Federal, empresa pública que participa da Administração Indireta do Estado, é quem administra esses fundos em que são titulares os trabalhadores vinculados à conta. Firma inclusive Termo de Adesão com a Caixa Econômica, não usufruindo o Estado dessas receitas. Este continua com sua função de garantidor desses recolhimentos, na forma da lei. Logo, é evidente que não há receita pública nesse caso na forma como classicamente entendida e ao modo do que foi decidido em 1987, no Recurso Extraordinário n. 100.249-SP, pelo Ministro Néri da Silveira.

Na oportunidade do julgamento da ADIN, essa alteração conceitual do tributo e, consequentemente, da receita pública foi compreendida pelo Ministro Moreira Alves, ao passar em revista pelo sentido clássico até alcançar as imposições sígnicas que as finalidades sociais previstas na CF/88 trouxeram no exame do direito tributário atual. Assim, cumpre trazer à reflexão essa importante passagem do voto do Ministro relator:

“A esse respeito, não integrado o produto da arrecadação delas a receita pública, por ser ele recolhido pela Caixa Econômica Federal diretamente ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), para depois, com os recursos desse Fundo, que são vários, creditar nas contas vinculadas dos empregados o complemento de atualização monetária para cujo suporte foram essas exações criadas, não há que se pretender que sejam impostos por não gerarem receita pública.

De outra parte, sendo exações tributárias que também se destinam ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, enquadram-se elas no disposto no artigo 217, IV e V, do Código Tributário Nacional, o qual alude a contribuição destinada a ele e admite a criação por Lei de outras de fins sociais. E, tendo ambas as exações tributárias ora impugnadas inequívocas finalidade social (atender ao direito social referido no inciso III do artigo 7º da Constituição de 1988), são contribuições sociais.

(...)

Essas contribuições, pelo seu regime, não integram a proposta de orçamento da seguridade social, que, consoante o § 2º do citado dispositivo constitucional, será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e propriedades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos.

E, em assim sendo, pelo menos em exame compatível com a apreciação do pedido de liminar, enquadram-se as duas contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar n. 110/2001 na sub-espécie contribuições sociais gerais, que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna.”

Tal trecho é de suma importância para fins de compreender a evolução dos conceitos de tributo e receita pública no quadro da evolução constitucional. Quando o Ministro enuncia – não há que se pretender que sejam impostos por não gerarem receita pública – ele reforça o apego clássico de que tributo necessariamente deve ser receita pública no sentido de que deve gerar um ingresso de valor nos cofres públicos, entendido este como o caixa do Estado de onde ele recebe créditos e retira subsídios para arcar com suas despesas. No conceito clássico de tributo, insistimos, é imprescindível essa destinação imediata aos cofres públicos, referência objetiva que se tinha para se qualificar uma receita como pública. Nessa linha, reafirmamos, o sentido que se tinha antigamente era que receita pública seria todo ingresso, de caráter público, que pressupõe, independentemente do meio ou forma em que se o obteve, a titularidade do Estado e a destinação imediata para os cofres públicos desses valores para fazer frente às despesas do próprio Estado.

Mas, ao longo do raciocínio, surge uma nova finalidade ou destinação que não se tinha antigamente, qual seja: inequívocas finalidade social (atender ao direito social referido no inciso III do artigo 7º da Constituição de 1988). Eis a mudança do paradigma. Com a introdução da Carta de 88, não importa se o que for arrecadado mediante poder de império foi para um cofre público, pois a destinação física da receita é irrelevante para caracterizar tributo ou receita pública. Tanto este quanto aquele conceito traz em si o caráter social, a finalidade de atender ao direito social, valor supremo que dá sustentabilidade a estas situações jurídica. O fim social, ou melhor, a função social é o sentido de contexto dessas duas figuras, elemento integrante do conceito maior de tributo ou receita pública. Se os valores constitucionais foram alcançados com uma receita que beneficia diretamente o trabalhador, independentemente de atuação do Estado de forma imediata e física na conta do indivíduo, tem-se cumprida a finalidade pública. Desse modo, esses valores depositados no fundo de titularidade do trabalhador, administrado pela Caixa Econômica, torna-se também receita pública, em um sentido novo, menos apegado às estruturas formais do termo, mas sim adequado ao parâmetro axiológico a ela imposto pela Constituição Cidadã de 1988.

Na mesma ADIN 2556, o Min. Carlos Velloso reafirma a adequação do FGTS na espécie tributária contribuição social geral, nos termos do art 149 da CF, assim organizando as classes de contribuições sociais:

“As contribuições sociais, falamos, desdobram-se em a.1. contribuições de seguridade social: estão disciplinadas no art 195, I, II e III, da Constituição. São as contribuições previdenciárias, as contribuições do FINSOCIAL, as da Lei 7.689, o PIS e o PASEP (CF, art 239). Não estão sujeitas à anterioridade (art 149, art 195, párág. 6º); a.2. outras de seguridade social (art 195, parág. 4º): não estão sujeitas à anterioridade (art. 149, art. 195, parág. 6º). A sua instituição, todavia, está condicionada à observância da técnica da competência residual da União, a começar, para a sua instituição, pela exigência de lei complementar (art 195, parág. 4º; art. 154, I; a.3. contribuições sociais gerais (art 149): o FGTS, o salário-educação (art. 212, parág 5º), as contribuições do SENAI, do SESI, do SENAC (art. 240). Sujeitam-se ao princípio da anterioridade”

Também entendo o Min. Carlos Velloso a adequação conceitual do FGTS ao ordenamento tributário. Mas qual a importância desse debate conceitual todo? A resposta está justamente no regime jurídico aplicado à matéria. Tratando-se de tributo, recai, no FGTS, toda a disciplina do ramo dos tributos. E esse regime jurídico é bem definido, em resumo e a breve, pela seguinte parte do voto do Min. Carlos Velloso:

“Todas as contribuições, já falamos, estão sujeitas, integralmente, ao princípio da legalidade, inclusive no que toca à alteração das alíquotas e da base de cálculo.

Estão sujeitas, também, todas elas, ao princípio da irretroatividade (art 150, III, a, ex vi, do disposto no art 149). Vale dizer, o legislador não pode instituir contribuição em relação a fatos ocorridos antes da lei. O art 150, III, a, repete a norma inscrita no artigo 5º, XXXVI, da mesma Constituição.”

Feitas as considerações necessárias com o exemplo inequívoco do FGTS. Cumpre, conforme prometido, elucidar agora outra figura bastante discutida por estar justamente nessa zona cinzenta entre receitas públicas.

 

(ii) Seguro obrigatório DPVAT

 

A história do seguro-obrigatório é bastante peculiar pois também sofreu alterações não só em âmbito do Texto da Constituição de 88, na medida deste sentido funcional e social das instituições, já bastante mencionada e discutido nos itens anteriores, mas sofreu mutação também no campo legal. O seguro obrigatório DPVAT surgiu primeiramente na forma da Lei 6.919/74. Este Diploma foi alterado, em 92, pela Lei 8.441/92.

No âmbito conceitual, tal cobrança se encaixava perfeitamente os requisitos do art 3º do CTN: é prestação pecuniária (implica em uma obrigação de dar); é compulsória (obrigatória para todos os proprietários de veículos automotores de via terrestre); não constitui sanção por ato ilícito; e instituída em lei (Lei 6.919/74). Mas permanecia a dúvida se era ou não tributo em face de um ponto: o elemento cobrada mediante atividade plenamente vinculada. Esses valores tinham uma peculiaridade: eram administrado por um consórcio de seguradoras (Pessoas Jurídicas de Direito Privado), em um sistema de governança cooperativa. Logo, não trazia consigo aquele sentido clássico de receita pública: o quantum cobrado destinava-se direto e imediatamente a um fundo comum desse consórcio. E ao discutir sobre a natureza jurídica de tal instituto, até hoje ainda se levantam dúvidas a respeito de sua qualidade tributária em face justamente da presença desses entes privados na administração desses valores. Onde está o Estado nesse instituto? É tributo, ainda que não gere receita direta aos cofres públicos? Muito bem, para responder essas e outras dúvidas, cumpri percorrer três julgados sobre o tema, agora na esfera de competência do Superior Tribunal de Justiça: Resp 26.729, REsp 68.146/SP e REsp 218.418/SP.

Na vigência da Lei 6.194/74, o pagamento da indenização era efetuado mediante simples prova do acidente e do dano causado por este, ainda que inexistente a culpa, mesmo sem resseguro e abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado (nos termos do art 5º do referido Diploma). Dispunha os artigos 6º e 7º da mesma Lei:

Art . 6º No caso de ocorrência do sinistro do qual participem dois ou mais veículos, a indenização será paga pela Sociedade Seguradora do respectivo veículo em que cada pessoa vitimada era transportada.

Art 7º A indenização por pessoa vitimada, no caso de morte causada apenas por veiculo não identificado, será paga por um consórcio constituído obrigatoriamente por todas as seguradoras que operarem no seguro objeto da presente lei.

Neste tempo, entendia-se que o responsável pela indenização era o proprietário do veículo causador do dano e não o Consórcio de Seguradoras propriamente dito. Não sendo pago o seguro obrigatório do veículo causador do dano ou pago em atraso, não havia cobertura. Assim sendo, era o típico regime jurídico dos contratos de seguros privados. Logo, a despeito de serem cobrados compulsoriamente, no instante em que se fazia a atualização do licenciamento do carro, levando a crer sua qualidade tributária, ao final, submetia-se ao regime de seguros de direito privado. E a jurisprudência andava nessa linha.[35] Pela óptica do art 7 Lei 6194/74, o consórcio “cuida-se apenas de um fundo contábil, administrado pelo IRB. Assim qualquer uma das consorciadas pode ser compedida ao pagamento,”[36] desde que identificado o veículo, devidamente comprovado no processo, e o proprietário estivesse em dia com o consórcio de seguradoras.

Com o novo alcance da Carta Maior, essa lógica privatística foi sendo paulatinamente alteranada, transformando o seguro obrigatório em um instituto que cumpre com uma função social no sistema jurídico e, em especial, no campo tributário.Com a entrada em vigor da Lei 8441/92, mais precisamente de seu art 7º, o pagamento da indenização era devido a todos os casos de acidentes, identificados ou não os veículos, mesmo com o seguro não realizado ou ainda que vencido. É o que se depreende do julgado do Superior Tribunal de Justiça, em REsp 68.146/SP, 3ª T, 10/02/1998:

“CIVIL. SEGURO. INDENIZAÇÃO.

Assim pelo sistema legal do seguro obrigatório a indenização deve ser paga por qualquer das segurados integrantes do consórcio, mesmo estando a descoberto o prêmio, pouco importando que esteja o veículo identificado.” [37]

Com a Lei 8441/92, em resumo, a indenização por pessoa vitimada por veículo não identificado, com seguradora não identificada, seguro não realizado ou vencido, passou a ser paga nos mesmos valores, condições e prazos dos demais casos por um consórcio constituído, obrigatoriamente, por todas as sociedades seguradoras que operem no seguro objeto daquela lei. Leia-se assertiva do trecho do voto do Min. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito:

“Anote-se, por fim, que o artigo 7º da Lei 8.441/92, expressamente, agasalha essa orientação de autorizar o pagamento da indenização mesmo com o seguro não realizado ou vencido.

(...)

A indenização passou a ser devida, não apenas quando não se pudesse saber qual o veículo envolvido, como também se não identificada a seguradora ou não realizado ou vencido o seguro.”[38] (Grifos nossos)

Em Recurso especial n. 218.418/SP, essa mudança de função social do seguro-obrigatória restou latente na parte final da própria ementa:

“O dever de indenizar o prejudicado, pelo acidente causado por veículo cujo seguro estava vencido, é do proprietário deste, quando à época do evento danoso ainda não estava em vigor a norma que prevê a obrigação indenizatória do Consórcio de Seguradoras, para esses casos.

Recurso não conhecido.”[39] (Grifos nossos)

E em voto alucida o magistrado:

Somente após a vigência desta última Lei,[40] portanto, a indenização ali prevista, a ser paga pelo consórcio de seguradoras, seria devida não só quando vitimada a pessoa por veículo não identificado, mas também quando o veículo tivesse seguradora não identificada ou com seguro não realizado ou vencido.”[41] (Grifos nossos)

Ora, se paga a indenização independentemente do prêmio, sem essa relação direta que se faz no contrato privado de seguro, estamos diante de uma nova situação jurídica que se difere daquela. Vê-se, portanto, que a Lei 8.441/92 deixou claro que este sentido privatístico está fora do entendimento daquela cobrança, que deve ser lida, isto sim, perante a finalidade pública que se esconde por detrás dessa exaçãp, qual seja, a de resguardar os valores sociais da dignidade da pessoa humana, solidariedade social, igualdade substancial. A lei não permite mais que se deixe o acidentado fora do âmparo desse seguro. E a lógica do Estado Social de Direitos vai ao encontro desse novo sentido: no exato momento em que o cidadão – atropelado/acidentado, ou seus dependentes (no caso de morte) – mais precisa do suporte do Estado e de sua atuação garantidora, é evidente que este seguro independa do prêmio para se realizar. Assim, com a Lei 8441/92, o seguro-obrigatório se descaracteriza por completo do seu caráter de contrato privado para adquirir novo âmbito conceitual atribuído pela sua finalidade de âmparo social. Não se visa lucro com tal atividade.

Trata-se, portanto, de tributo, eis que prestação pecuniária, compulsória, não constituindo sanção por ato ilícito, pouco importando a destinação física e concreta aos cofres públicos. Não geram receita pública em seu sentido clássico, mas, ao cumprir com os ditames e realizar as garantias constitucionais, torna-se valor de caráter público justamente por exercerem, em termos concretos, aqueles fins sociais, aquele sentido funcional protetivo do cidadão, todos estabelecidos no Texto Maior.

Seguro obrigatório DPVAT é, pois, contribuição parafiscal-social ou contribuição social geral, fundada nos arts 149 e 212, § 5º, CF/88. Sendo tributo, submete-se à (i) anterioridade (ii) legalidade (inclusive para troca de alíquota e base de cálculo) (iii) irretroatividade; dentre todos os demais princípios que delimitam a atividade arrecadatória do Fisco.

 

  1. Em conclusão

 

Com esses dois exemplos, resta claro que o sistema, ao ser uno e indecomponível, requer do exegeta essa interpretação do todo, atribuindo aos conceitos as atualizações impostas pelas novas realidades. O FGTS e o seguro obrigatório demonstram claramente que tanto o conceito de tributo quanto o de receita pública sofreram mudanças com o asvento do Estado social democrático, inaugurado pelo Texto Magno de 1988. E esses novos significados devem ser tomados em nota nas demais situações propostas no evoluir da história social e, no caso, em específico, da atividade exacional no Brasil. A função social dos tributos é o ponto de equilíbrio entre os direitos e garantias individuais e a atitude arrecadatória do Fisco.

[1] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2009, p. 360.

[2] NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 20.

[3] ATALIBA, Geraldo. Apontamentos da Ciência das Finanças. Direito Financeiro e tributário. São Paulo: RT, 1969, p. 50.

[4] OLIVEIRA, Regis Fernandes de.; HORVATH, Estevão. Manual de direito financeiro. 5ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 24.

[5] Cumpre ressaltar uma diferença que muitas vezes passa desapercebida, qual seja, o direito financeiro e a Ciência das finanças: aquele, parte do ordenamento posto e prescritivo das regras que dizem respeito às finanças públicas e a Ciência destas, significando o estudo, na forma de linguagem descritiva, que se empreende para a perfeita compreensão do fenômeno financeiro público. Essa dissociação foi percebida e elucidade por Regis Fernandes de Oliveira e Estevão Horvath: “Enquanto a Ciência das finanças fornece meios e dados para que o legislador escolha sua decisão politica, o Direito financeiro trabalhará sobre o dado posto, isto é, sobre a norma editada, seja ela de que nível for, buscando compreendê-la e dar-lhes as consequências.” (OLIVEIRA, Regis Fernandes de.; HORVATH, Estevão. Manual de direito financeiro. 5ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 23.)

[6] OLIVEIRA, Regis Fernandes de.; HORVATH, Estevão. Manual de direito financeiro. 5ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 22.

[7] OLIVEIRA, Regis Fernandes de.; HORVATH, Estevão. Manual de direito financeiro. 5ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 30.

[8] COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 15.

[9] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário.

[10] ATALIBA, Geraldo. Apontamentos da Ciência das Finanças. Direito Financeiro e tributário. São Paulo: RT, 1969, p. 25.

[11] BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à Ciência das Finanças. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 115.

[12] OLIVEIRA, Regis Fernandes de.; HORVATH, Estevão. Manual de direito financeiro. 5ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 33

[13] OLIVEIRA, Regis Fernandes de.; HORVATH, Estevão. Manual de direito financeiro. 5ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 33

[14] Sem esquecer que também são receitas públicas as rendas patrimoniais do Estado, não mencionadas neste trecho pelos autores, a explicação é bastante elucidativa: “Ao lado das entradas provisórias, há as definitivas, ou seja, as que advêm do poder constritivo do Estado sobre o particular, seja independentemente de qualquer atuação (imposto), seja dela dependente (taxa) ou em decorrência da realização de obras públicas (contribuição de melhoria), nos exatos termos do art 145 da CF, bem como as multas. Tais entradas são definitivas. Daí tomam o nome de receita.” (OLIVEIRA, Regis Fernandes de.; HORVATH, Estevão. Manual de direito financeiro. 5ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 33-4.)

[15] “Em suma, há entradas provisórias e entradas definitivas denominadas receitas.” (OLIVEIRA, Regis Fernandes de.; HORVATH, Estevão. Manual de direito financeiro. 5ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 34.)

[16] BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. Atualização de Dejalma de Campos. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 126.

[17] PLÁCIDO E SLVA. Noções de Finanças e Direito Fiscal. 3ª ed. Curitiba: Guaíra, p. 130.

[18] “Art. 154. A União poderá instituir: II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.”

[19] OLIVEIRA, Regis Fernandes de.; HORVATH, Estevão. Manual de direito financeiro. 5ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 35

[20] OLIVEIRA, Regis Fernandes de.; HORVATH, Estevão. Manual de direito financeiro. 5ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 35

[21] OLIVEIRA, Regis Fernandes de.; HORVATH, Estevão. Manual de direito financeiro. 5ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 35

[22] OLIVEIRA, Regis Fernandes de.; HORVATH, Estevão. Manual de direito financeiro. 5ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 35-6.

[23] Aliás, o direito tributário é um dos ramos jurídicos mais agressivos perantes particulares pois representa atuação direta e constritiva do Estado sobre a propridade privada, em seu sentido mais largo possível.

[24] NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 29.

[25] “embora provindas do patrimônio particular (a título de tributo), não são arrecadadas pela entidade política que vai utilizá-las. (...). Assim, o dinheiro ingressa nos cofres públicos de Estados e Municípios, não em virtufe de seu poder constritivo sobre o particular nem por exploração de seus próprios bens. Recebe o dinheiro em decorrência do exercício da competência de outra entidade política que, por disposição constitucional, o transfere aos cofres de Estados e Municípios.” (OLIVEIRA, Regis Fernandes de.; HORVATH, Estevão. Manual de direito financeiro. 5ª ed. São Paulo: RT, 2002, p. 36.)

[26] Ouçamos o civilista Gustavo Tepedino: “O que diferencia o texto atual em relação do anterior é que a propriedade e a função social tornaram-se princípios fundamentais do ordenamento, garantias individuais, e não apenas princípios da ordem econômica.” (TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 14.)

[27] Gustavo Tepedino faz essa brilhante afirmação no tocante à função social da propriedade, comentário a partir do qual podemos perfeita aplicá-lo, por analogia, no âmbito do conceito de tributo e das receitas tributárias. Ouçamo-lo: “(...) a função social se afirma como elemento interno do domínio, e não como mera restrição externa e exógena, decorrente das intervenções legislativas.” (TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 158)

[28] TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 150

[29] STF, RExt 100.249, Julg. 02/12/1987, DJ 01/07/1988

[30] Art 158 - A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria, de sua condição social: XIII - estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente.

[31] STF, Rext 100.249-SP, Voto vista Néri da Silveira, 02/12/1987.

[32] STF, Rext 100.249-SP, Voto vista Néri da Silveira, 02/12/1987.

[33] STF, Tribunal Pleno, ADI 2556-2/DF, Rel. Min Moreira Alves, 09/10/2002

[34] STF, Tribunal Pleno, ADI 2556-2/DF, Rel. Min Moreira Alves, 09/10/2002

[35] “RECURSO ESPECIAL. SEGURO OBRIGATÓRIO.

  1. Qualquer seguradora responde pelo pagamento da indenização em virtude do seguro obrigatório, pouco importando que o veículo esteja a descoberto, eis que a responsabilidade em tal caso decorre do próprio sistema legal de proteção, ainda que esteja o veículo identificado, tanto que a lei comanda que a seguradora que comprovar o pagamento da indenização pode haver do responsável o que efetivamente pagou.
  2. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ, REsp 68.146/SP, 3ª T, 10/02/1998.)

[36] STJ, REsp 68.146/SP, 3ª T, 10/02/1998, trecho do voto do Min. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito.

[37] STJ, REsp 68.146/SP, 3ª T, 10/02/1998, trecho do voto do Min. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito.

[38] STJ, REsp 68.146/SP, 3ª T, 10/02/1998, trecho do voto do Min. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito.

[39] STJ, REsp 218.418/SP

[40] Cumpre elucidar que o magistrado aqui se refere à Lei 8441/92.

[41] STJ, REsp 218.418/SP