HARET, Florence. Racionalidade e Consistência do Sistema Jurídico Tributário Brasileiro: Direitos Sociais Tributários em face das antinomias e do Processo Decisório do Poder Judiciário, Poder Judiciário, Direitos Sociais e racionalidade jurídica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 115-129. (ISBN 978-85-352-3868-6)

Sumário: 1. Ordenamento jurídico como objeto cultural. 2. Direito e contradições. 3. Que são antinomias?. 4. Os tipos de antinomias segundo Norberto Bobbio. 5. As antinomias reais e aparentes. 6. Critérios jurídicos de solução de antinomias. 7. Processo decisório do Poder Judiciário em face das antinomias. 8. Em resumo.

 

 

  1. Ordenamento jurídico como objeto cultural

Não sou adepta à concepção da existência de um direito natural, produto imanente da natureza. De fato, e por oposição, o direito é fruto de uma cultura e aparece aos nossos olhos como formulação de caráter social.[1] Não há como pensar em sociedade sem uma estrutura jurídica, por mais primitiva que seja, organizando as relações intercambiais entre os homens pertencentes àquela comunidade. A ordem jurídica é, pois, um sistema relacionado a um outro universo, qual seja, o da realidade social, em que se insere na forma de subdomínio com a especifica função de regular as condutas ali existentes.

O direito, sabemos, é fenômeno complexo. Não é algo que se apresenta pronto e acabado: está em constante mutação; é produzido e recriado por uma multiplicidade de focos ejetores; refere-se a situações factuais cada vez mais complexas e diversificadas, de tal modo que os sentidos normativos estão em contínua atualização em face dos contextos decisórios das Autoridades instituídas como competentes pelo sistema. Contudo, se no campo de sua dinamicidade é difícil surpreender o direito, partiremos daquilo que se lhe apresenta estático e sempre presente para captar o sistema regulatório de condutas. É pois na forma de estrutura normativa que iremos identificar os limiares do ordenamento jurídico, reconhecendo aquilo que a ele pertence e, por exclusão, tudo o mais que dele está fora.

Isto posto, tomemos como premissa que todas as normas têm a mesma estrutura normativa.[2] A proposição jurídica compõe o sistema da mesma forma que a unidade preenche o todo, de tal modo que podemos asseverar que o direito positivo é formado, única e exclusivamente, por regras jurídicas, apresentando todas o mesmo esquema sintático (homogeneidade sintática), ainda que organizadas com conteúdos diversos (heterogeneidade semântica). A isto importante agregar o pensamento de que a ordem normativa, como construção do ser humano, sempre imersa em sua circunstância, é produto da cultura. E em sendo cultural, o direito traz em si valores, sem os quais não há como pensar o jurídico. Tudo isso significa dizer: a norma, enquanto unidade da ordem do direito, e o ordenamento prescritivo, na forma de sistema, carregam consigo uma porção axiológica que há de ser compreendida pelo sujeito cognoscente. O sentido normativo, a razão teleológica de ser da proposição normativa é o valor ele mesmo juridicizado, lugar onde o exegeta há de encontrar o direito em sua semanticidade mais plena.

Aliás, apóia-se justamente neste caráter axiológico do direito a sua forma hierarquizada. Não há exageros em afirmar que a hierarquia do sistema positivo é um axioma e, como tal, trata-se de necessidade ontológica do objeto. Lembremos que a palavra axioma significa aforisma, pressuposto ou condição para a existência de algo. Considerando que direito é objeto cultural e os valores a ele estão impregnados, não há como pensá-lo sem escalonar suas unidades numa estrutura hierarquizada. Esta é imposição que se apresenta ainda mais forte diante do exegeta quando pensamos nas características dos valores como gradação hierárquica, preferibilidade e atributividade, inerentes a toda unidade axiológica.[3] Sob quaisquer um desses ângulos descritivos dos valores, podemos interceptar a hierarquia como algo existente e perceptível em todos os objetos culturais.

Na ordem jurídica, a hierarquia, como reflexo das relações de coordenação e subordinação entre normas, é estruturante do próprio sistema. Não se pode compreender a ordem jurídica sem tomá-la segundo suas estruturas hierárquicas. Dito de outro modo, a hierarquia das normas jurídicas é o próprio fato de cada uma delas ser objeto cultural, valor ele mesmo em formulação normativa.

 

  1. Direito e contradições

Feitas essas considerações iniciais, importante ressaltar agora como se apresenta a temática das contradições no ordenamento jurídico, para, ao final, ponderar os direitos sociais em face das antinomias e do processo decisório do Poder Judiciário.

Não deve causar espécie a circunstancia de que, sob o rótulo “direito” encontramos diversos conceitos. Podemos surpreendê-lo como sistema prescritivo, atribuindo outro nome mais específico, direito positivo, diferençando-o dos demais direitos. Além desse, há também aquel’outro que pretende descrever como se dá essa ordem regulatória, analisando-a como objeto e apresentando-se, por sua vez, como linguagem de sobrenível, descritiva do direito positivo: aqui está a Ciência do direito que muitas vezes leva o apelido de direito simplesmente, palavra que traz imprecisão de sentido, como podemos ver, levando o intérprete a uma verdadeira confusão conceitual.

Ora, a discussão do parágrafo acima é de suma importância ao analisar-se as contradições no direito. Afinal, de que direito se fala? Qual é o sistema de referência? De fato, sabemos que a cada um desses direitos há uma lógica própria, e, logo, uma coerência interna instituída pelo própria sistema. Isso autoriza dizer que são as regras interiores desta ordem que constroem o sentido de coerência e de inconsistência sistêmicas de modo que não há como falar em contradição sem fixar nosso ponto de partida: o sistema de referencia. Colocadas as ressalvas necessárias, passemos a falar sobre as contradições elas mesmas.

Na forma de linguagem prescritiva, sabemos que nenhum sistema de normas, na forma de sistema, é auto-consistente, i.e., apresenta-se isento de incompatibilidades de sentido. Internamente, estão instituídas uma série de incoerências de significação de modo que, ao expedir a norma, cabe ao exegeta do direito apontá-las e buscar eliminá-las segundo os critérios que lhe são dados pelo próprio ordenamento.

Já enquanto Ciência, o ordenamento é atribuído do adjetivo da coerência, já que é função do cientista construir um sistema descritivo lógico, afastando tudo aquilo que com ele é incompatível, as antinomias inclusive. Logo, na Ciência não há antinomias, não há contradições: é organização de sobrenível consistente e coerente. Dentre os muitos legados que a obra fecunda de Gregório Robles Morchon nos deixou, confirmando os pensamentos acima esposados, encontra-se esta:

“El sistema es el resultado de la elaboración doctrinal o científica del texto bruto del ordenamiento. El sistema implica la ordenación del material jurídico y su interpretación. És la presentación del Derecho de una manera sistemática, conceptualmente depurada, libre de contradicciones y de ambigüidades. (...) el sistema es el producto de la labor de los juristas científicos, de la doctrina.[4]

No inter-relacionamento entre sistemas de referencias e antinomias, pondere-se ainda ao estudante do tema nem se cogitar haver contradições inter-sistêmicas, isto é, existente entre ordens diferentes tal qual direito positivo e Ciência do direito. A este respeito, Lourival Vilanova foi incisivo: “(...) contradição só poderia ocorrer no interior de uma mesma ciência dogmática (ocorreriam contradições intra-sistemáticas, não contradições intersistemáticas).”[5] No estudo do tema, é imprescindível verificar e circunscrever o âmbito de análise do lugar das contradições, melhor dizendo, localizar o sistema de referência e nele permanecer. Ele é o ponto de partida e, ao mesmo tempo, local de chegada do intérprete, que deve ir além dele sem, contudo, sair dele.

Com base nisso, e segundo a apologia do corte, interessa-nos estudar tão somente as contradições existente no direito positivo, enquanto sistema prescritivo de condutas, localizando as diversas formas em que essas antinomias se lhe apresenta e verificando nele as regras que delas tratam.

 

  1. Que são antinomias?.

Gravemos desde já a premissa segundo a qual: tomando como sistema de referência o direito positivo, antinomia nada mais é que situação de normas incompatíveis entre si.[6] Vale acrescentar ainda que para que se possa falar em antinomias é pressuposto pensá-las sob duas condições: (i) as duas normas serem pertencentes ao mesmo ordenamento; (ii) as duas normas terem o mesmo âmbito de validade. A primeira imposição dá-se em face de que se assim não se o entender perderíamos o sistema de referencia tomado, mesclando planos de linguagens distintas e, com isso, perdendo a cientificidade do estudo. É pois imprescindível que o exegeta se limite a um só plano de análise, respeitando pois uma só organização de coerência.

O segundo aviso traz outra problemática, agora de ordem intrasistêmica, o fato de estarem os planos prescritivos dentro de um mesmo ordenamento. Nem sempre as antinomias se dão entre regras de um mesmo nível hierárquico. Por outro lado, nem sempre é o nível superior que prevalece sobre o inferior, pois que a hierarquia não se resume a analisar os sujeitos ejetores de normas no sistema, mas sim os valores que estão em jogo e os conteúdos prescritivos propriamente ditos. Ora, o âmbito de validade das normas pode variar segundo as imposições de tempo, de espaço, de sujeitos envolvidos ou ainda da própria materialidade.[7] Em matéria de antinomias, há necessidade de que as normas antinômicas terem o mesmo âmbito de validade para serem consideradas uma contradição.

Deste modo, somente respeitando os planos de sistema – de níveis de linguagem – e dentro de uma só ordem, os planos das prescrições – de níveis normativos – é que se pode empreender análise consistente da coerência nos relacionamentos das regras de um ordenamento entre si. A importância desses pressupostos é tamanha que nos impõe uma redefinição do que seja antinomia: é “aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e com o mesmo âmbito de validade.”[8]

A incompatibilidade entre duas normas, por sua vez, e em termos lógicos, pode apresentar-se sob duas formas (i) como enunciados contraditórios entre si ou (ii) como regras contrárias entre si. A complexidade do tema pede maiores esclarecimentos. Na primeira hipótese, a de contraditoriedade, as normas “não podem ser ambas verdadeiras nem ambas falsas”;[9] no segundo caso, o de contrariedade, as proposições normativas “não podem ser ambas verdadeiras, mas podem ser ambas falsas”.[10]

Assim sendo, fica claro que, apesar de ambas serem modos antinômicos e trazerem a mesma idéia de incompatibilidade entre normas no direito, apresentam-se como situações jurídicas distintas, que pedem, ao seu turno, soluções jurídicas diversas: enquanto nesta há a necessidade de eliminar-se ambas as normas; naquel’outra, pede-se ao exegeta autêntico a escolha de um só dos enunciados normativos a solução jurídica do caso em concreto.

 

  1. Os tipos de antinomias segundo Norberto Bobbio.

Dito isso, interceptemos os modos como essas antinomias entre regras jurídicas podem se apresentar. Em resumo, são três situações: (i) quando uma norma obrigar e outra proibir; (ii) quando uma norma obrigar e a outra permitir; ou ainda (iii) quando uma norma proibir e outra permitir o mesmo comportamento.[11] Em quaisquer dessas situações, estaremos diante de antinomias no direito desde que, reforçamos, (i) as duas normas sejam pertencentes ao mesmo ordenamento; e (ii) estarem o mesmo âmbito de validade. As duas condições estão presentes em quaisquer das três situações acima expostas.

Há que se ponderar que demonstrar que outros tantos juristas apresentamos novos tipos de antinomias que, ao seu ver, apresentam-se de modo mais peculiar. Citemos, exemplificando, os três casos criticados por Bobbio: antinomia de princípios; antinomia de valoração; e antinomia teleológica.

O primeiro tipo – antinomia de princípios – são considerados pelo autor italiano como antinomias impróprias, pois, em si mesmas, não são antinomias mas podem gerar uma. São aquelas situações em que o ordenamento se inspira em valores antagônicos.[12] Ora, na medida em que não fazemos a distinção entre princípios e regras, pois, na homogeneidade sintática das unidades do direitos, ambas são normas jurídicas, não há que se distinguir antinomias de princípios de outras antinomias. Sendo num caso ou n’outro antinomias entre regras de direito, são antinomias e ponto final. A diferenciação é dispiscienda.

O segundo tipo especial de antinomia é a dita antinomia de valoração. Entende-se como aquela que vem a aparecer em face de soluções normativas distintas em casos concretos diversos mas dando conseqüência jurídica mais severa para a hipótese menos gravosa. Diz-se também antinomias de injustiça. De fato, as soluções dispares podem gerar injustiça mas, como pondera Bobbio, a antinomia é algo distinto da injustiça.[13] Tanto antinomia quanto injustiça são situações que requerem correção mas tem origem em razões diversas e não podem ser confundidas, motivo pelo qual também não iremos adotar esses tipos antinômicos como modelos autônomos.

Por fim, quanto às antinomias teleológicas, entende-se-as como problemas de insuficiência de meio, i.e., “que têm lugar quando exige um contraste entre a norma que prescreve o meio para alcançar o fim e aquela que prescreve o fim, de maneira que se aplico a norma que prevê o meio não sou capaz de alcançar o fim, e vice-versa.” [14] Mais que antinomia, trata-se de lacuna, o que diz respeito não tanto a um problema de coerência do sistema, mas sim de completude.

Uma vez apresentados os limites conceituais da palavra antinomia para o direito, passemos a estudar as formas de solução dessas incompatibilidades intra-sistêmicas e entre normas de mesmo âmbito de validade.

 

  1. As antinomias reais e aparentes.

Ingressando na temática da solução dos conflitos antinômicos, iremos perceber haver no direito regras próprias que estabelecem formas interpretativas e/ou lógico-jurídicas para dar consistência entre seus enunciados. Agora, tais sobre-regras ou normas de normas muitas vezes são insuficientes para dar uma resposta jurídica para o caso: ou por conflito entre os critérios propostos, ou por ausência de regras, por inaplicabilidade dos mesmos, etc. Eis que surge a partir daí a idéia de antinomias reais e aparentes.

As antinomias reais e as aparentes são divididas segundo o critério de sua solução, isto é, da sua solução ser viável ou não dentro do sistema. São aparentes as antinomias passíveis de serem dirigidas, via interpretação, segundo os cânones extra-lógicos propostos pelo sistema. São reais aquel’outras cuja solução é impossível ora (i) por ausência de normas, ora (ii) por excesso de critérios, i.e., na situação concreta ser passível de ser aplicado mais de uma solução, não ficando claro qual deva prevalecer sobre outro. Segundo o jurista italiano, as antinomias reais: “são aquelas em que o interprete é abandonado a si mesmo ou pela ausência de um critério ou por conflito entre os critérios dados”.[15]

Em verdade, a temática deste ponto é de suma importância no momento mesmo em que, aprofundando o tema, ingressamos agora nos critérios jurídicos de solução de antinomias e as suas limitações em face das antinomias reais. Como resolver juridicamente esses casos limítrofes do direito? É o que veremos.

 

  1. Critérios jurídicos de solução de antinomias.

Já vimos que antinomia é o nome que se dá ao fenômeno no direito de existência de duas normas que, em seu conteúdo, são conflitantes entre si. Como sistema prescritivo de condutas, o ordenamento as admite, tanto é assim que nele mesmo há regras para dirimir os conflitos antinômicos (tais como a do art 2º da LICC).

Ao falarmos dos critérios que fundamentam a solução de antinomias, lembremos que são eles sempre normas de estrutura, isto é, proposições que não prescrevem diretamente as condutas sociais, mas, ao contrário, falam da forma de regulação das próprias prescrições, como um verdadeiro enunciado gramatical. Nelas, iremos encontrar previsões como as que determinam:

  • os órgãos do sistema,
  • os expedientes formais necessários para que se editem normas jurídicas válidas no ordenamento,
  • o modo pelo qual são elas alteradas e desconstituídas, e
  • a forma de combinação dos vocábulos e das expressões para produzirmos enunciados, isto é, fórmulas oracionais com sentido.

Ajeita-se aqui observação de cunho epistemológico, mas que me parece procedente: o estudo dos critérios de solução de antinomias é assunto que versa, em verdade, sobre outro tema, qual seja, o da Revogação. E é de lá que iremos extrair nossas próximas reflexões.

Revogação é termo genérico que indica o cessar da produção de efeitos pela norma jurídica. Ou seja, ao revogar-se uma norma corta-se a sua vigência. Este corte pode atingir: (i) o veículo introdutor, mediante disposições do tipo: “fica revogada a lei X”. Este caso revocatório é chamado de ab-rogação ou revogação expressa total; (ii) enunciados normativos específicos, determinando que “fica revogado o artigo Y da lei X”, deixando intactos os demais dispositivos constantes do documento legal. Aqui, diz-se haver revogação parcial, também denominada derrogação ou revogação expressa parcial; ou ainda apresentar-se como (iii) disposições derrogatórias genéricas, não citados os enunciados que pretendem derrogar. Essas cláusulas podem adotar formulações do tipo “ficam revogadas todas as disposições que se oponham ao disposto na presente lei”, ou, mais comumente, “revogam-se as disposições em contrário”. São referidas como “revogação por incompatibilidade” ou mesmo revogação tácita.[16]

Do acima exposto, reforço que a revogação é classificada, em regra, em dois tipos, conforme sua formulação revocatória ser (a) tácita ou (b) expressa. No primeiro caso, é revogação dita com conflito de normas. Ocorre quando, diante da ausência de indicação do dispositivo ou lei revogada, persiste conflito entre as duas legislações vigentes. Dentro das concepções interpretativas de Paulo de Barros Carvalho, a revogação tácita ocorre no lugar das significações, entendendo-se aqui, portanto, tanto nos enunciados, isoladamente considerados (Plano S2), quanto no nível das formulações normativas, ou seja, no momento da formação do juízo hipotético-condicional (Plano S3).[17] Neste ou naquele nível, a revogação tácita se apresenta quando presente conflito de normas, isto é, quando as formulações normativas são incompatíveis entre si em termos de sentido. A solução deste conflito será dada por meta-regras voltadas para o próprio sistema, indicando resposta jurídica para as antinomias que ocorram no ordenamento. Tais sobre-normas determinaram como o enunciado prescritivo perderá sua vigência e, num momento posterior, será excluído do sistema. Assim, é o que se dá com as regras do art. 2º da LICC que apontam três critérios jurídico-interpretativos:

  • lex posterior derogat priori (critério cronológico)
  • lex superior derogat inferiori (critério hierárquico)
  • lex specialis derogat generalis (critério da especialidade)

O mesmo artigo, em seu § 2º, dirá que lei nova que vier a contemplar disposição geral ou especial, a par das já existentes, não revogará, nem alterará a lei anterior. Se a nova lei apenas estabelecer disposições especiais ou gerais (plano S2 e S3), sem conflitar com a antiga (expressamente), não a revogará. E esta exegese também está presente no enunciado da Lei Complementar nº 95/98, alterado pela Lei Complementar nº 107/01:

“Art. 9º A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou as disposições legais revogadas”.

É a partir deste texto de lei que o fenômeno da revogação expressa deve ser sobressaltado como único e competente para revogar, isto é, expulsar a norma do sistema. Revogação expressa é revogação sem conflito – semântico – de normas, ou seja, atinge diretamente um ou alguns enunciados, vindo na seguinte formulação: “fica revogado o artigo X da lei Y” ou “revoga-se a lei Y”. Nesta medida, atua desde já no plano da literalidade textual (S1). De modo que é possível asseverar que somente a ab-rogação, ou melhor dizendo, a revogação total expressa de uma norma é veículo próprio para expulsar proposição jurídica do sistema. Este também é o pensamento de Paulo de Barros Carvalho: “Uma regra, enquanto não ab-rogada por outra, continua pertencente ao sistema e, como tal, reveste-se de validade.”[18] Sobre o assunto, veja também as lições de Lourival Vilanova que reforçam, elucidando:

“O só fato da contradição não anula ambas as normas. Nem a lei de não-contradição, que é lei lógica e não norma jurídica, indicará qual das duas normas contradizentes prevalece. É necessária a norma que indique como resolver antinomia: anulando ambas ou mantendo uma delas”[19]

Sendo assim, não havendo revogação expressa, o intérprete deve, num primeiro momento, empreender análise que toma como fundamento normativo as meta-regras ou os princípios exegéticos da lex posterior derogat priori, lex superior derogat inferiori e lex specialis derogat generalis. É com base nele que o enunciador da norma de antemão deve decidir quanto à forca vinculante de determinada norma para este ou aquele caso, determinando, inclusive, como ele perde sua vigência e é excluída do ordenamento. De ver está que não havendo formulação em lei expressa e específica para a solução do caso, deve o exegeta empreender novo percurso gerador de sentido normativo para eliminar as contradições no processo decisório.

Agora, nem sempre esses três critérios são suficientes para dar coerência ao sistema diante de casos antinomias, rememorando, ora porque no caso não se aplica nenhum dos princípios, ora pelo fato de que se aplica mais de uma dessas regras no mesmo caso. É o que Norberto Bobbio dá o nome de antinomia real. Diante dessas situações, haveria um outro tipo de solução de contradições no sistema? Haveria um quarto critério?

Bem, muitas são as teorias que buscam arrogar um quarto critério interpretativo para dissolver o problema das contradições, em caso de antinomia real ou de segundo nível. Uma delas traz a idéia de interpretação mais favorável. Aqui, entende-se que, em havendo incompatibilidade entre normas, deve-se priorizar a regra menos gravosa. A questão subseqüente é: menos gravosa para quem? De fato e sob um olhar acrítico, o pensamento parece até trazer boa solução para o caso em concreto, contudo, sabemos que o direito subjetivo que se atribui a um tem seu contra-sentido num dever-jurídico dado a outrem. Logo, sem se saber a quem a ordem jurídica quer dar preferibilidade, ou não estando claro o valor que se quer ver defendido, o referido cânone é ambíguo, sendo insuficiente para a solução da incompatibilidade entre normas.

Também entendido como um quarto princípio interpretativo, dando consistência ao ordenamento jurídico, está a lei lógica da não contradição. Antes de considerá-la como apta a solucionar as incoerências intra-sistêmicas, vale levantar algumas considerações. Sabemos que a lógica se coloca como linguagem que pretende apreciar, numa ordem isoladamente considerada, apenas as relações entre os elementos entre si, colocando em segundo plano a análise dos conteúdos normativos propriamente ditos. É linguagem de sobre-nível, que suplanta inclusive o plano da linguagem da ciência, que é também seu objeto. Um dos esquemas mais elucidativos desse postulado encontra-se o quadrado lógico que, tomando um enunciado como referente, aponta e localiza seu contrário, seus subalternos, seus contraditórios e seus subcontrários. A partir daí, relaciona-os dando nomes aos vínculos entre eles existentes.[20]

É bem verdade que a lei lógica da não contradição é bastante elucidativa para encontrar as imperfeições no relacionamento lógico entre os elementos entre si. Há que se ponderar, contudo, que o referido cânone, ainda que muito útil para o intérprete autêntico para entender e construir a proposição normativa, ele mesmo não é norma, o que implica que não é prescritivo. Desta forma, atua tão somente como método auxiliar para a compreensão do direito em seu aspecto lógico, nada mais. A lembrança é também levantada por Lourival Vilanova que postula:

“Como lei lógica, mostrando a incompossibilidade de normas reciprocamente contraditórias, não é norma. É forma apofântica, descritiva ou declarativa, teorética: não prescritiva. Por isso, ainda que fale acerca de enunciados sem valor veritativo, ela mesma, como lei lógica, é verdadeira, na modalidade do necessariamente verdadeiro.” [21]

E sob essas avaliações, continua:

“O só fato da contradição não anula ambas as normas. Nem a lei de não-contradição, que é lei lógica e não norma jurídica, indicará qual das duas normas contradizentes prevalece. É necessária a norma que indique como resolver antinomia: anulando ambas ou mantendo uma delas”. [22]

Isto posto, verifica-se que nesta hipótese também não há um quarto critério interpretativo na solução de antinomias. Não sendo norma e, portanto, nada prescrevendo, é algo que pode ou não ser acatado pelo exegeta do direito, mas a ele não é imposto.

Por fim, e ainda no intuito de encontrar uma saída para as hipóteses de antinomias reais, há os defensores da interpretação sistemática. Bem se vê que o direito é uno e indecomponível. É todo ele formado por normas jurídicas, que funcionam como unidades que o compõem e, ao mesmo tempo, formam o todo de sentido, i.e., o sistema ele mesmo. Cada uma das partes está ligada a outras mediante vínculos de coordenação e subordinação, num entrelaçamento constitutivo da forma hierárquica do ser sistema do direito. Cientificamente sabemos que as proposição normativas fundam uma totalidade ordenada de sentido, trazendo na implicitude do texto todo o contexto jurídico no qual se insere. Não há como pensar numa regra sem que se proceda o percurso pelo ordenamento como um todo, dele retirando sua própria significação de direito e que a ele está umbilicalmente vinculada. Alguns vão chamar a isso de “espírito do sistema”. Paulo de Barros Carvalho, reforçando o caráter unitário e sistematizado do direito, por sua vez ressalta a prevalência da interpretação sistemática do direito em face dos outros métodos interpretativos tal como o lógico, literal, histórico e teleológico.[23]

No corpo dessa temática, freqüentam aqui muitas situações em que, pela via da interpretação sistemática, alcança-se sentido que pode vir de encontro com aquilo que resultaria de uma interpretação meramente literal. São esses os casos que nos interessam, pois voltamos por meio deles ao nosso velho problema das antinomias reais e suas possíveis soluções. Ora, é intuitivo crer que, em não sendo possível dar uma resposta a incompatibilidades entre normas pelos critérios explícitos no ordenamento, tal como se dá pelo art 2º da LICC, uma excelente saída é a famigerada interpretação sistemática, que autoriza ao aplicador do direito encontrar outras exegeses, que não aquelas explícitas nas referidas regras extra-lógicas, sem contudo sair do direito. Com estas modulações, pretendo deixar claro que a interpretação sistemática apresenta critérios jurídicos de solução de incompatibilidades implícitos no texto, mas que são construídos e colocando-os às claras pelo intérprete a partir do texto e em sintonia com o contexto em que é arquitetado.

Para além do rigor, vale ainda fazer pequena ressalva. Transportando-se essas últimas ponderações para o quadro da interpretação jurídica e do percurso gerador de sentido, breves investigações revelarão que a interpretação sistemática é subjacente ao edificar do sentido norma, até porque, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, não há texto sem contexto. Deste modo, firmemos que a interpretação sistemática não significa um quarto critério no solucionar das antinomias, mas simplesmente o método por excelência de interpretação do direito.

 

  1. Processo decisório do Poder Judiciário em face das antinomias.

No processo da formulação normativa, em termos individuais e concretos, encontremos o lugar em que os conflitos antinômicos se apresentam e devem ser decididos, ainda que estejamos diante de antinomias reais. Aqui, não há escapatória: o direito deve dar resposta ao problema, independentemente de previsão expressa ou não. Todos aqueles que portam o título de autoridade competente devem dar solução aos casos apresentados, de tal maneira que “(...) o juiz, o legislador, o intérprete que não é órgão de Estado, devem suprimir a contradição entre normas do mesmo sistema positivo.”[24] E a solução de incompatibilidade pode se dar com a eliminação de ambas as normas entre si, em casos de proposições contraditórios; ou a escolha de um só dos enunciados normativos, em situações de regras contrárias. Ainda, quando não houver norma ou lei extra-lógica para dar-lhes saída jurídica, caberá a eles também encontrar solução com fundamento no sistema. É o que lhe impõe o direito ao Poder Privado (Art. 4º LICC), ao Poder Judiciário (126 CPC) e ao Poder Executivo (108 CTN). E não poderia ser diferente pois “validade/não-validade são valores-de-enunciados (ou proposições) entre os quais não pode haver conflito contraditório.” [25]

No mais, a figura vem a aparecer, efetivamente, naquela situação em que a retórica prevalece acima de tudo, lugar em que de um lado se admite a tese; de outro a antítese e dá-se, ao fim, a síntese de tudo pela Autoridade Competente: o processo, esteja ele em âmbito administrativo ou judicial. É no processo, pois, que encontramos o lugar do contraditório. E se tomarmos esta última palavra em seu sentido lógico, verificaremos que é o lugar onde se dá a decisão pois, repito, que duas normas são “contraditórias quando não podem ser ambas verdadeiras nem ambas falsas”.[26] O nome, portanto, é excelente para expressar o momento exegético do direito no processo: é o instante da decisão jurídica lugar, em que o intérprete autêntico declarará a verdade de uma e somente uma das proposições a ele apresentadas. E o faz decidindo.

Sabemos que o processo decisório efunde sua influência por todas as províncias do direito positivo. Na verdade, mais que isso, transparece em todos os atos dos seres humanos. Estamos a todo o momento decidindo. O processo decisório, contudo, é algo intra-subjetivo. Dá-se na forma de convencimento interior, em que aquele que interpreta a lei se posiciona perante o caso em concreto tendo em vista suas sensações e seus sentimentos em face da percepção que se lhe apresenta em seu íntimo de uma dada situação. Somente mediante ato de fala é que a decisão sai da esfera do subjetivismo e torna-se objetivada. É nesta última que adquire caráter inter-subjetivo, próprio de todos os atos do direito. Aliás, na ordem jurídica, não há nada que não seja inter-subjetivo, pois que o ordenamento regula condutas entre pessoas e não se confunde com a moral, que é o âmbito próprio das concepção intra-subjetivas.

Feitas essas considerações, parece-me perfeitamente justificada e coerente a adoção de processo administrativo ou judiciário como o lugar do contraditório e, logo, do ato de fala que exterioriza a decisão jurídica da autoridade competente, instituindo resposta jurídica para as situações conflituosas que dão causa à lide. E é na interpretação, como já vimos, que o exegeta irá trazer solução aos problemas de ordem jurídica, até porque, nos dizeres de Norberto Bobbio, “um dos objetivos da interpretação jurídica era também o de eliminar as antinomias” [27]

Já vimos que nos casos de antinomias aparentes, a regra extra-lógica do art. 2º da LICC é suficiente para apresenta boa solução ao caso, aplicando-se-lhe ora (i) critério da cronologia, ora da (ii) hierarquia, ora da (iii) especialidade da matéria. Contudo, na hipótese de inaplicabilidade desses critérios ou aplicabilidade de dois desses cânones, como resolver o caso? E se direitos e garantias individuais estiverem em jogo, qual solução dar ao problema? E ainda, vale acrescentar outra problemática que tange a questão dos direitos sociais em planos tributários e que deve ser respondida ao final. Muitos autores, partindo da diferenciação entre regras e princípios, dizem de pronto que, no conflito entre, de um lado, uma regra e, de outro, um princípio, considerando hipótese de inaplicabilidade do art. 2º da LICC, há que se prevalecer o princípio pois ele é de superior hierarquia em comparação à regra: preserva um valor e não é mera prescrição.

Não sobeja repisar que a homogeneidade sintática das normas e a estrutura hierarquizada do direito são cânones que servem para nos dar segurança no lidar com o direito. Regras e princípios são normas, e, como tal, têm mesma composição sintática (antecedente e conseqüente ligados por um vínculo deôntico). O valor semântico do princípio de fato eleva-o ao patamar de norma de superior hierarquia. Contudo, há que se ter em mente que as regras buscam fundamento, por sua vez, em outros princípios. Servem como verdadeiros limites objetivos que buscam realizar os valores que lhe serviram de fundamento de validade. Tudo isso para dizer que são também valores, ainda que aparentes tão só na implicitude do texto. Desta maneira, no conflito entre regras e princípios não há que se fazer prevalecer de pronto a regra em detrimento do principio. Ao exegeta, pede-se que encontre o princípio que fundamentou aquela regra e a partir daí faça a ponderação entre os valores envolvidos na causa, optando ao final por um. Logo, a questão da solução antinômica neste caso não diz respeito a regra e princípios, mas a valores, devendo o exegeta, mediante interpretação sistêmica, revelar aquele que deve prevalecer por imposição do direito como um todo.

Em comentário ligeiro, cravemos, em conclusão, que em quaisquer situações de conflitos entre normas, o direito há de dar solução por imposição dos arts. 4º da LICC, 126 do CPC e, no específico ramo do direito tributário, do art. 108 do CTN. O critério deverá ser sempre de direito, e nunca fora dele. Nas antinomias aparentes, o problema é facilmente dirimido pelas imposições de ordem extra-lógica apresentadas pelo art. 2º da LICC. Nas hipóteses de antinomias reais, por sua vez, o exegeta há de tomar nota que, de um modo ou de outro, conflitos jurídicos envolvem sempre embate de valores, devendo o intérprete, mediante método sistemático de análise do direito, reconhecer aquele defendido na concepção global. Transportando-se isto para o quadro dos direitos sociais tributários, frise-se que garantias individuais estarão sempre em jogo, e que a solução do problema pede ao exegeta a opção pelo valor que, na sua concepção, melhor reflete a cultura do direito envolvido. A interpretação sistemática, neste ponto, vem a confirmar ser o modelo por excelência de interpretação da ordem prescritiva e que, nesses específicos casos, comparece como a forma inevitável para se buscar a solução jurídica do problema em face dos direitos sociais tributários envolvidos.

Eis, neste breve trabalho, tentativa de delinear os problemas interpretativos no direito, apontando os diferentes casos conflituosos no aplicar das normas e suas soluções. Aqui, buscou-se racionalizar o processo interpretativo e decisórios desses embates normativos, elucidando, por métodos exegéticos consistentes, as diversas formas de se dar resposta jurídica aos problemas trazidos nos processos administrativos e/ou judiciários.

 

[1] Nunca é demasia rememorar as palavras de Paulo de Barros Carvalho: “O direito positivo se apresenta aos nossos olhos como objeto cultural por excelência, plasmado numa linguagem que posta, necessariamente, conteúdos axiológicos.” (in Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva; 2009; p. 83)

[2] É formulação composta por uma hipótese, descritiva de um fato em termos gerais, e de um conseqüente, prescritivo de uma conduta, i.e., constitutivo de uma relação jurídica.

[3] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, Linguagem e Método. 3ª Ed. São Paulo: Noeses, p. 173-8.

[4] ROBLES MORCHON, Gregório: Teoria del Derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho), Madrid, Civitas, 1998, p. 113/114.

[5] VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo. São Paulo: Noeses, 2005, p. 178.

[6] BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 228.

[7] Norberto Bobbio, como sempre, nos dá as luzes do tema: “Distinguem-se quatro âmbitos de validade de uma norma: temporal, espacial, pessoal, material. Não constituem antinomia duas normas que não coincidam em relação à:

  1. a) validade temporal: “É proibido fumar das cinco às sete” não é incompatível com: “É permitido fumar das sete às nove”;
  2. b) validade espacial: “É proibido fumar na sala cinematográfica” não é incompatível com “É permitido fumar na sala de espera”;
  3. c) validade pessoal: “É proibido aos menores de 18 anos fumar” não é incompatível com “É permitido aos adultos fumar”;
  4. d) validade material: “É proibido fumar charutos” não é incompatível com “É permitido fumar cigarros”.” (Idem ibidem, p. 234.)

[8] Idem ibidem, p. 234.

[9] Idem ibidem, p. 166.

[10] Idem ibidem, p. 166.

[11] Idem ibidem, p. 233.

[12] Segundo Bobbio: “Fala-se de antinomia do direito com referencia ao fato de que um ordenamento jurídico pode ser inspirado em valores contrapostos (com ideologias opostas). (...) As antinomias de principio não são antinomias jurídicas propriamente ditas, mas podem dar lugar a normas incompatíveis.” p. 236.

[13] “A antinomia produz incerteza; a injustiça produz desigualdade e, portanto, a correção obedece, nos dois casos, a dois valores diversos: no primeiro, ao valor da ordem; no segundo ao valor da igualdade.”  (Idem ibidem, p. 237.)

[14] Idem ibidem, p. 237.

[15] Idem ibidem, p. 238.

[16] Sobre o assunto ver excelente explanação do prof. Emérito e Titular da USP e da PUC/SP Paulo de Barros Carvalho em seu Direito Tributário, Linguagem e Método. 3ª Ed. São Paulo: Noeses, p. 435-8.

[17] Sob os quatro planos interpretativos do percurso gerador de sentido ver em Paulo de Barros Carvalho: Fundamentos jurídicos da Incidência. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 83-106.

[18] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 3ª ed. São Paulo: Noeses, p. 435-40.

[19] VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo. São Paulo: Noeses, 2005, p. 192

[20] Veja em Norberto Bobbio excelente resumo: “Entre dois contrários diz-se que há relação de incompatibilidade; entre dois contraditórios, de alternativa; entre dois subcontrários, de disjunção; entre o subordinante e o subordinado, de implicação.” (Idem ibidem, p. 167.)

[21] Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo. São Paulo: Noeses, 2005, p. 192.

[22] Causalidade e relação no direito, 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 212.

[23] “Atingindo esse ponto, não é difícil distribuir as citadas técnicas de interpretação pelas três plataformas da investigação lingüística. Os métodos literal e lógico estão no plano sintático, enquanto o histórico e o teleológico influem tanto no nível semântico quanto no pragmático. O critério sistemático da interpretação envolve os três planos e é, por isso mesmo, exaustivo da linguagem do direito. Isoladamente, só o último (sistemático) tem condições de prevalecer, exatamente porque ante-supõe os anteriores. É, assim, considerado o método por excelência.” (Direito tributário, Linguagem e Método. 3ª Ed., São Paulo: Noeses, 2009, p. 201.

[24] VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo. São Paulo: Noeses, 2005, p. 182.

[25] VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo. São Paulo: Noeses, 2005, p. 187.

[26] BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 166.

[27] Idem ibidem, p. 228.