Autora: Florence Haret

Fonte: Prova na teoria dos atos administrativos. Revista da Faculdade de Direito. Universidade de São Paulo, Vol. 101, Jan/Dez de 2006, p. 1159-1183. (CDD 340.05; CDU 34(05))

Sumário: 1. Preliminares - 2. A teoria da prova sob análise semiótica. 3. Ato, procedimento e norma: uma proposta de acepção trazida da filosofia do direito - 3.1. A correlação lógica entre os deveres instrumentais e a prova - 3.2. O conceito de norma jurídica probatória - 4. O ato administrativo e a prova: similaridades conceituais - 5. O ato normativo válido e o ato normativo viciado - 6. Conclusões

  1. Preliminares

A proposta deste trabalho é uma reflexão teórica sobre o tema da prova no direito tributário. Hoje, percebe-se grande tendência a se priorizar a prática em detrimento da teoria. Aqui, proponho justamente o contrário. Postuladas as premissas teóricas, ingressarmos na experiência jurídica conferindo fundamentos científicos à prática, proporcionando explicação embasada num método e num corte epistemológico único.

A Filosofia do Direito não é matéria da Ciência do Direito em sentido estrito[1]; no entanto, é com apoio indispensável da Filosofia que ingressaremos neste estudo. Adentrando às inovações conceptuais do Constructivismo Lógico Semântico de Lourival Vilanova na Teoria Geral do Direito, posteriormente desenvolvidas por PAULO DE BARROS CARVALHO na área Tributária, tomaremos o sistema jurídico como um sistema comunicacional. Neste viés, direito é texto, direito é linguagem, direito é comunicação.

A linguagem do direito não coincide, no entanto, com a linguagem natural, usada no dia-a-dia. É uma linguagem específica que prioriza seus objetivos: a regulação de condutas. Para tanto, utiliza-se de conceitos que objetivam abarcar o maior proveito no uso de cada vocábulo, prescrevendo, desta forma, o maior número de condutas possíveis. Com tais características, o direito é uma linguagem técnica.

A Ciência do Direito, por sua vez, é descritiva desta linguagem técnica, ou melhor dizendo, é metalinguagem do direito, servindo-se dele como linguagem-objeto. Da mesma forma que o sistema lingüístico normativo, a linguagem científica não coincide com a linguagem natural, por ter uma sintaxe rigorosa, especificando, no plano semântico, o conteúdo que persegue. Ambas as linguagens, técnica, do direito, e científica, da Ciência do Direito, perdem para a pragmática da linguagem natural, visto que o uso daquelas é reduzido em detrimento da contingência e da precisão da forma e do conteúdo que lhes são inerentes.

O que se percebe, porém, é que em regra toda linguagem é constituída de unidades de sentido: o signo lingüístico. Este pode ser uma palavra, uma frase, uma oração. Desde que tenha um suporte físico, associado a uma significação e um significado, este conjunto lógico-relacional passa a ser signo, a ser objeto de compreensão. O suporte físico, como o próprio nome já o diz, confere ao signo a natureza física. É a maneira que se encontrou na comunicação para divulgar a mensagem. No entanto, só há mensagem quando se tiver uma idéia, uma noção. É justamente com a adição do “significado” e da “significação” que teremos a noção do signo lingüístico.

No direito, dentro da concepção lógico-construtivista, a norma jurídica é tida como o signo lingüístico, visto que é ela o suporte portador do sentido a ser compreendido pelo exegeta da linguagem do direito. É na norma jurídica que encontraremos a mensagem legislada, de um lado, e o sistema normativo, de outro, posto que norma nenhuma é criada sem a sua submissão aos ditames formais e semânticos do direito positivado. Nas palavras de Lourival Vilanova, “a norma jurídica é uma estrutura lógico-sintática de significação, que conceitua fatos e condutas representando-os como significações objetivas. A proposição normativa (jurídica ou prescritiva) é sua forma lógica, revelando estrutura hipotética geral ou individual, abstrata ou concreta”.[2] São, neste sentido, juízos prescribentes, criados pela mente de um sujeito legalmente competente, que, verbalizados, tomam a forma de uma frase jurídica.

Destas preliminares, tiramos duas premissas deste estudo: (i) o direito positivo é uma linguagem técnica, ordenado na forma de sistema comunicacional; e (ii) a norma jurídica compõe este sistema como unidade sígnica.

Por outro lado, o ordenamento jurídico caracteriza-se por ser uma ordem cultural. O foco de sua ontologia são os objetos culturais que se encontram permeados na vida em sociedade. O objeto de conhecimento do direito positivo, em sentido amplo, são aqueles eventos factuais escolhidos pelo legislador e determinados em lei, que tem a potencialidade de refletirem os valores daquela sociedade. Em sentido estrito, por sua vez, não se referem aos objetos reais, os eventos, que estarão sempre fora do sistema jurídico, pois intangíveis pela linguagem, mas tão somente aqueles objetos interiores, criados e compreendidos pela consciência do homem a partir do estímulo da percepção do objeto real.

Estamos falando, portanto, de ontologias diferentes: (i) o objeto real, aquele percebido pelo ser cognoscente e manifestado num tempo e num espaço determinado, que, quando comunicado, será sempre uma transformação do real e permanecerá íntegro somente no passado; (ii) e aquele, objeto cultural, compreendido pelo exegeta do direito, sob a égide do sistema interpretativo do direito posto. O objeto do ordenamento jurídico é, portanto, o conteúdo de uma forma de consciência.

A digressão foi longa mas oportuna para avançar algumas concepções sobre o estudo da prova ora proposto. Viu-se que o direito não toca a realidade, pois, como linguagem, retrata sempre parte do real. Deste, surge um novo objeto, signo lingüístico, já inserido na estrutura do sistema jurídico. Neste sentido, a linguagem do direito cria sua própria realidade, transformando lingüisticamente os objetos reais. As proposições jurídicas são, portanto, instituidoras do que “assim deve ser”, a realidade jurídica; enquanto que, nos fatos naturais, as proposições nada criam, pois “assim é”, havendo ou não linguagem.

Concluímos, portanto, que as proposições são a forma de concreção existencial do direito positivo. De um lado, elas fazem referência objetiva aos eventos factuais, suporte físico da significação da proposição, e de outro lado, requerem a frase, ou seja, a forma gramatical de proposição jurídica. São estes os dois vieses da concreção do ordenamento positivado. E é neste panorâma que a análise do instituto da prova se integra.

Estudar a prova na dinâmica da incidência normativa dista de ser fácil. Ao mesmo tempo, é ela o próprio retrato da gramaticabilidade da comunicação normativa (redução lógico-formal do ordenamento positivo), e é também o mecanismo competente para a construção dos fatos jurídicos. Em outras palavras, é a técnica escolhida pelo direito positivo para desencadear a articulação normativa que, buscando seu fundamento de validade no topo da pirâmide do direito, na norma geral e abstrata, constitui-se em um instrumental poderoso para qualificar os enunciados fácticos, determinando a estrutura de uma nova norma, agora norma individual e concreta. Daqui, verificam-se já dois momentos diversos de análise: (i) no âmbito da norma geral e abstrata e (ii) na expedição da norma individual e concreta.

Eis que numa tentativa introdutória de determinar o instituto da prova, já nos deparamos com conceitos complexos e com uma diversidade infindável de acepções a ela empregadas. Dentro desta primeira apresentação do estudo ora proposto, poderemos entendê-la quer como o “fato concreto” (“fato gerador”), quer como a norma individual e concreta, quer mesmo como técnica jurídica processual ou como a própria incidência normativa, ou ainda como o próprio fundamento de validade da norma. Enfim, são inúmeras as possibilidades semânticas. Breves investigações semânticas, como a que acabamos de fazer, revelam que o tema pede desenvolvimento.

 

 

  1. A teoria da prova sob análise semiótica

O presente trabalho busca estudar as provas sob novos parâmetros epistemológicos. Com o apoio da filosofia e das evoluções cognoscitivas impulsionadas pelo Circulo de Viena e pelo movimento do giro-linguístico, foi possível verificar na prova novos traços científicos, garantindo, ao mesmo tempo, a seriedade e a firmeza das premissas eleitas ao longo do trabalho.

O modelo com o qual se opera neste estudo foi, justamente, a idéia do direito como expressão da comunicação humana. Neste sentido, a realidade jurídica é uma construção lingüística em que se busca regular condutas. O direito usa a linguagem como forma de direcionar os utentes deste sistema a seus determinados valores. Logo, o ordenamento é, por excelência, a própria expressão axiológica da sociedade a ele imersa. Os signos jurídicos serão observados como o discurso artificialmente construído para relatar com precisão a realidade objetiva do direito, expressão dos objetos culturais, que só poderão ser compreendidos, na medida, em que os utentes desta realidade estejam diante de um mesmo código sistemático de comunicação – o direito positivo.

Com esta direção, o sistema jurídico apresentará formas sígnicas específicas com o objetivo de precisar a mensagem legislada. E é na norma, proposição jurídica que se destina a regular as condutas das pessoas nas relações entre homens, que iremos encontrar o signo lingüístico componente do ordenamento positivado. Ela é a unidade de significação do direito e também expressão do conjunto normativo. Sem o sistema, como um todo, não há norma; sem norma, não há sistema jurídico.

A frase normativa, como fórmula lingüística, será fechada em termos sintáticos, circunscrita dentro das correlações de coordenação e de subordinação sistemáticas impostas pelo direito positivo. Só será norma aquele suporte de significação contextualizado no sistema, pois, é impossível atingir o sentido do deôntico sem estabelecer esses vínculos de coordenação e de subordinação, axiomas interpretativos que conferem validade às proposições. São nestes vínculos associativos que poderemos hierarquizar as normas e seus valores, trazendo-a ao sistema como unidades válidas, constituintes do conjunto prescritivo. Em termos semânticos e pragmáticos, porém, o ordenamento é aberto, permitindo diversas formas de expressão. Tais calibrações do discurso normativo irão influenciar fortemente na construção do signo representativo destas mensagens.

Tudo isso pressupõe, no entanto, um agente intercalar, pois a comunicação não se dá sozinha, só ocorrerá porque e na medida em que tenha o homem como intermediador movimentando as estruturas lingüísticas. Sem ele, a comunicação perde sua fonte automotriz. E mais, dado que o direito é essencialmente comunicação, com o objetivo específico de prescrever condutas, sua relação sígnica se dá entre homens, estes tidos como intérpretes do mundo real, fontes e destinatários da produção normativa. É o homem, como instrumento dinâmico do direito, que, por métodos intelectivos, possibilita a constituição de sua realidade jurídica e a prova atua neste sentido como procedimento técnico para a obtenção de tal fulcro. O objeto, em nenhum momento, terá participação ativa na construção da realidade jurídica, visto que, como algo físico do mundo, não pensa, não conceitua, não emite proposições. É sempre o homem, e isto está subliminarmente entendido nas afirmações sobre prova da teoria tradicional, a fonte ativa da constituição dos fatos, das provas, por mais que o estímulo primeiro de sua atuação se deu pela percepção de um objeto no mundo. Sem o homem como tradutor proposicional da realidade existencial em jurídica, é impossível alcançarmos as formas lógicas e semânticas do direito. Entendendo o direito como comunicação, linguagem e texto, será na figura dele que iremos encontrar as chaves da compreensão deste todo sistemático, resolvendo desde os problemas ontológicos até os estruturais do direito positivo e, incluindo nestes, da prova jurídica.

Por esta razão, os fatos descritos pela prova serão, em verdade, construções intelectivas do intérprete. Serão fatos parciais, nos quais, através do comportamento seletivo das partes, serão interpretados por elas em termos de suas necessidades, emoções, personalidades e padrões cognoscitivos próprios. Neste viés, as provas, como retrato desta ação discursiva do intérprete, nada mais são que argumentos intelectivos, que objetivam projetar na mente de outrem uma imagem, que não coincide com aquela do real (dissonância filosófica entre evento e fato). Entendida esta dicotomia, percebemos que provar algo é emitir proposição sobre algo e, por isso, prova será sempre discurso e linguagem.

O vocábulo prova traz uma infinidade de acepções. Na tentativa de defini-la, propusemos dissociá-las em amplitude de significação e instantes discursivos. A prova lato sensu é proposição e se produz em dois distintos momentos comunicacionais: (i) um que acontece em âmbito social – a proto-prova – e (ii) outro em âmbito jurídico – a prova stricto sensu. É no relacionamento entre estes dois mundos que se constitui o amplo contexto do discurso das provas.

Só há sentido diferençar o processo-enunciativo-factual (de produção da proto-prova) e o processo-enunciativo-normativo (de constituição da prova stricto sensu) em termos lógicos e não cronológicos. Inexiste separação cronológica dos planos comunicacionais, nos casos em que os sujeitos enunciativos destes sejam coincidentes na mesma pessoa. São momentos distintos em termos lógicos mas ocorrem sucessivamente no tempo.

A proto-prova é uma estrutura peculiar do mundo social, que ainda não integrou o sistema normativo como unidade jurídica de significação. Faltam-lhe os requisitos de norma, que só quando transpor a fronteira que separa esses mundos, do ser ao dever-ser, os adquirirá. Não são atos normativos, mas atos sociais de comunicação factual. A condição única destes, portanto, é tão-só a inteligibilidade da mensagem, que necessita organização e disciplina discursiva.

Na proto-prova, encontraremos tanto o sentido de movimento para frente, o mesmo que quer criar uma nova estrutura, qual seja, a prova; quanto o de anterioridade, visto que a proto-prova, em termos lógicos, dá-se sempre e impreterivelmente em momento precedente à prova. A finalidade da proto-prova é a obtenção de enunciado prognóstico da prova, chamemo-lo de “proto-norma”. Na proto-prova, qualquer sujeito pode adquirir a posição de emissor enunciativo, visto que ainda não há norma jurídica veiculando competência.

Por sua vez, a prova será vista como uma categoria jurídica que prescreve as técnicas de direito para relatar em linguagem normativa os acontecimentos concretos e possibilitar a positivação da obrigação jurídica. É, portanto, entendida aqui como unidade jurídica de significação, pertinente ao sistema normativo. Neste sentido, como parte e submisso aos padrões do ordenamento positivo, é examinando as três dimensões semióticas do enunciado probatório – sintaxe, semântica e pragmática – que poderemos identificar se o vocábulo “prova” é empregado como norma, unidade válida de direito, ou como uma não-norma ou pré-norma (proto-prova), forma lingüística fora do sistema jurídico.

O ordenamento positivo é um sistema de linguagem e, por esta razão, o objeto na sua concretude existencial se torna intangível para ele. O que se entende por objeto no direito é justamente o fruto do discurso jurídico. Os objetos jurídicos (o fato), portanto, nascem somente e no mesmo momento em que se há o relato em linguagem competente (linguagem das provas). O discurso, neste sentido, é o que dá significação ao objeto no direito positivo. O fato é fruto de uma operação lógica de seleção e de subsunção, que constrói a própria realidade jurídica. Eis porque o direito, na tentativa de descrever o existencial, confere nova identidade ao evento. Estabelecendo categorias, ele seleciona específicas características indicativas (índices) daquilo que acredita ser relevante para a determinação do fato jurídico (aspecto valorativo) e enuncia-as no antecedente da norma geral e abstrata (hipótese normativa) como modelo referencial para o intérprete na produção da norma individual e concreta.

Na prova, essa relação categorial entre o signo escolhido pelo direito para constituir o objeto jurídico a partir do evento será sempre indicial, pois a prova é prova de algo impreterivelmente. O índice no direito poderá ser a norma (antecedente da norma), a palavra técnica empregada para determinar a forma jurídica ou qualquer expressão lingüística indicativa das características enunciadas para distinguir o fato jurídico. No processo ou no procedimento tributário, nenhuma questão de fato poderá ser juridicamente solucionada sem o uso de algum signo que lhe sirva como índice e isto só será possível através da linguagem das provas. No direito, nunca encontraremos norma probatória desprovida da qualidade indicial.

Da mesma forma, o direito, como linguagem rígida, exige precisão da mensagem. Tal é a justificativa de se ter a linguagem escrita, aquela presente nos diferentes procedimentos e processos jurídicos, como a única capaz de atender a estes requisitos formais do direito. Assim sendo, todas as provas serão sempre documentais. “Prova” poderá ser entendida tão-só como aquela estrutura presente nos autos na forma documental que lhe faça expressão lingüística, suporte físico de significação. E pelo exposto, é descabida a classificação das provas em materiais, testemunhais ou documentais, visto que todas as provas, em todos os momentos, serão documentais.

Na prova stricto sensu, unidade integrante do sistema normativo, o sujeito enunciativo deve ser sujeito competente para produzir proposição jurídica. Falar em agente capaz no direito público é caracterizar a competência de quem enunciou a norma. Destacamos três situações competenciais no processo de positivação dado durante o procedimento administrativo, afetando a composição do lançamento e sua respectiva norma probatória que está intrinsecamente ligada a este.

No lançamento de ofício, cabe somente à autoridade administrativa produzir provas - constituição da norma individual e concreta probatória - e estabelecer o vínculo implicacional tributário - norma individual e concreta exacional. Enquanto a primeira traduz o fato em linguagem jurídica competente; a segunda, toma este conseqüente fáctico da norma probatória, realoca-o no antecedente da norma exacional e estabelece o vínculo implicacional entre Fisco e contribuinte. Eis instaurado o laço inter-normativo.

No lançamento por homologação, o contribuinte não lança mas introduz enunciado prescritivo no ordenamento pois a própria lei lhe atribuiu competência – função constitutiva do fato jurídico tributário e função formalizadora da norma individual e concreta exacional. Pela conjugação do ato do contribuinte com a ciência da autoridade, em qualquer das formas legais previstas, dá-se a introdução da norma e a constituição do crédito tributário. Eis o porquê de encontrarmos nos deveres instrumentais uma figura normativa procedimentalmente peculiar no direito administrativo tributário, na qual, mesmo que produzida por contribuinte, exterioriza a vontade do poder público e, por isso, constitui norma valida no sistema. É ele o responsável pela constituição do fato jurídico através dos enunciados probatórios que ele próprio produz, assim como também é ele que faz a subsunção deste fato à hipótese da norma geral e abstrata, inserindo no sistema nova norma individual e concreta, agora exacional.

No lançamento por declaração, os atos prestados pelo contribuinte à autoridade não configuram a norma de “lançamento” pois não constituem o fato jurídico e nem mesmo o crédito tributário. São deveres instrumentais que servem tão-só como alicerce comunicativo. Neste sentido, participa o contribuinte no procedimento enunciativo factual enunciando a proto-prova e proto-norma, mas quem é o agente competente – com atribuição normativa de competência – para enunciar o procedimento enunciativo normativo é somente a autoridade administrativa.

No processo administrativo ou judicial, cabe ao juiz, autoridade constituinte da norma probatória, apreciar somente as provas juntadas pelas partes nos autos, decidindo e constituindo, a partir deste suporte lingüístico, os fatos e os direitos.

E, neste sentido, confirmando o acima exposto, se direito é linguagem e, em razão disso, no processo, só se integram provas documentais, cabe somente ao homem, como produtor intelectivo deste mesmo texto, o qualificativo de “fonte”. É na figura do homem que se verifica a mola propulsora da constituição da realidade jurídica. Sem a presença dele, não se dá a incidência normativa, a positivação das condutas, a constituição dos fatos jurídicos; enfim, sem o homem não há direito. Por assim dizer, na articulação dos enunciados jurídicos, os sujeitos se relacionam entre si como emissores e receptores de mensagens e não entre ele e as coisas.

O direito não procura a verdade dos fatos, mas a constituição de norma válida, capaz de compelir o comportamento de alguém. Por este entendimento, as unidades normativas da prova não buscam a verdade e/ou falsidade dos eventos factuais, mas a constituição jurídica dos fatos dentro do bit validade/invalidade. No processo enunciativo-normativo, a finalidade buscada é, em nível imediato, a constituição do fato jurídico tributário por meio das provas, e, em termos mediato, a formação do vínculo implicacional prescritivo de conduta e formador da norma individual e concreta.

Observamos que muitos cientistas do direito entendem que a finalidade da prova a busca da verdade. No entanto, vimos que interpretando e confluindo os três esquemas filosóficos quanto a “verdade” na teoria da prova – por correspondência, por coerência e pragmática – verificamos que estes entendimentos se conjugam para explicar o que realmente se pode ter com a busca da verdade no direito positivo.

Verdade, para o direito, não poderá ser entendida sem a confluência desses três planos intelectivos, cada qual frisando uma determinada operação lógica. Por este viés, a finalidade da prova, sob estes padrões epistemológicos, será a busca por um modelo sígnico que se adeque às três verdades ora expostas, o que se reflete na prática pela definição de um fato jurídico coerente com o sistema, consensualmente admitido pelas partes e que guarde uma correspondência mínima com a causalidade física do mundo existencial. Isto sim será a verdade dos fatos, finalidade das provas, para o ordenamento positivo. As unidades normativas da prova buscam, portanto, em nível imediato, a constituição do fato jurídico tributário por meio das provas, e, em termos mediatos, a formação do vínculo implicacional prescritivo de conduta e formador da norma individual e concreta.

Pelo exposto, podemos concluir e afirmar que, ao contrário do que a doutrina tradicional, a prova será sempre (i) documental, única forma capaz de preencher os requisitos formais do direito; (ii) pessoal, vez que a mensagem probatória prescinde do homem legalmente competente como elemento intercalar; (iii) ativa, como expressão da ação e da atividade intelectiva do homem na constituição da realidade jurídica, (iv) indicial, pois o signo normativo será sempre uma reconstrução lingüística indicativa do real e, por fim, (v) a finalidade da prova é a busca por um modelo sígnico que se adeque às três verdades: por coerência, por correspondência e pragmática.

 

  1. Ato, procedimento e norma: uma proposta de acepção trazida da filosofia do direito

Ainda com o fulcro de entender o fenômeno complexo da prova no direito, trouxemos da filosofia importante sistema interpretativo. Percebemos que, na tentativa de definir a prova, chegamos a uma encrusilhada na qual ficou impossível compreende-la sem associá-las às idéias de: ato, procedimento e norma, como acepções semanticamente válidas, alternando-se apenas o momento enunciativo que se pretende destacar.

Na proto-prova, poderemos designar: (i) o ato como a ação constituinte do texto que o sujeito pretende ver como norma; (ii) o procedimento como o conjunto seqüencial de atos de fala do sujeito enunciativo, direcionados, unitariamente, para a determinação da proto-norma; e (iii) a norma como a regra técnica enunciativa, expressão do fenômeno comunicativo factual.

Na prova stricto sensu, por sua vez, poderemos definir: (i) o ato como a estrutura de significação da ação normativa, ou seja, àquele último do procedimento em que se vê a atividade de produção da norma prescritora de conduta como pronta e acabada; (ii) o procedimento como os passos a serem seguidos pelo exegeta do direito que viabiliza a produção de ato-normativo válido no sistema; e (iii) a norma como a regra técnica do direito que funciona como requisito necessário para a produção do ato – ação – e do procedimento – atividade – probatórios. Há de se ter em mente que, em toda prática probatória, em termos normativos, encontraremos, no mínimo, as três acepções da proto-prova e da prova stricto sensu, como ato, procedimento e norma, sentidos estes passíveis de conviver sem que haja desconfirmação de um com outro. E mais, como resultado deste processo, iremos verificar o contexto completo da prova: a norma probatória lato sensu.

 

3.1. A correlação lógica entre os deveres instrumentais e a prova

Para transpor as bases teóricas e prescrever condutas, o direito requer um alicerce objetivo de comunicação jurídica que o constitua de forma a permitir a regulação das condutas. Há diversas formas de fazê-lo, no entanto, em todos, o sistema jurídico pede uma série de atos instrumentais que viabilizem a transmissão da mensagem legislada. A função dos deveres instrumentais é imprescindível na teoria das provas e contribui para fazer valer a incidência tributária, visto que é o suporte físico desta comunicação jurídica. Sem eles não se transmite a mensagem legislada e, conseqüentemente, o direito deixa de cumprir sua missão: regular condutas.

O ordenamento se viu na necessidade de criar tais categorias instrumentais com a função de formar a base objetiva da comunicação jurídica e possibilitar posterior expedição da norma tributária. A obrigação tributária requer, portanto, uma linguagem que a constitua de forma a permitir a incidência.  Pede uma série de atos instrumentais que viabilizem a comunicação.

Eis a razão que justifica a posição do sistema jurídico em priorizar e sancionar fortemente aqueles que descumprem as obrigações dos deveres instrumentais[3] (comumente chamados de deveres acessórios ou obrigações acessórias). São, portanto, esses documentos escritos que formarão a base necessária para o Fisco atuar no exercício de suas competências tributárias.

Assim já o bem assinalou Professor Paulo de Barros Carvalho dizendo que “o direito substantivo tributário, sem tais deveres instrumentais, é cego, e estes sem aquele são vazios. Na ausência de deveres formais não há incidência das normas de direito material, não há efeitos, nem crédito tributário, nem débito fiscal, nem produção normativa, nem prova, e, tampouco, a segurança jurídica que a ordem positiva visa a estabelecer”.[4]

Os deveres instrumentais ou formais, portanto, são os pressupostos de toda atividade da autoridade no controle e na manutenção dos direitos e deveres dos contribuintes, garantindo o princípio da estrita legalidade inerente ao direito tributário. Eles favorecem e viabilizam o exercício da gestão tributária da administração pública na busca da melhor adequação do suporte fáctico à previsão geral e abstrata da norma tipificadora da exação. Facilita o próprio exercício público de constituição, fiscalização e atuação da atividade da administração pública. E, neste sentido, eles serão normas impositivas de obrigações de fazer direcionadas aos particulares com o objetivo de facilitar a atividade de gestão da Administrativa Tributária. E é aqui que iremos encontrar as provas como reflexo deste ato instrutório e informativo da fiscalização e do Poder do Estado tanto a expressão deveres instrumentais quanto prova referem-se à constituição do fato jurídico tributário, o qual serve de pressuposto para a imputação prescritiva de conduta.

Sem que o contribuinte preste informações à autoridade administrativa quando solicitado, notifique toda transação comercial de seu estabelecimento em livro próprio ou diário, emita nota fiscal na saída de mercadoria de se estabelecimento, preste declaração de período em período, não há que se falar em fato jurídico e em incidência da norma jurídica tributária. Todos estes documentos emitidos serão o pressuposto comunicativo e a base objetiva, por se tratar de texto, que preparam a constituição da norma.

Os deveres instrumentais no direito tributário, portanto, cumprem esta propriedade constitutiva do próprio ato normativo. Sem eles, em sua formalidade concreta, não há incidência da norma tributária e, por assim dizer, o direito se esvai no tempo e no espaço.

 

3.2. O conceito de norma jurídica probatória

Observado o contexto epistemológico ora proposto, entendemos que, antes mesmo de ingressar no que se entende por norma probatória, importante conceituar o vocábulo “norma” isoladamente. É observando a expressão mínima e irredutível do corpo da norma-jurídica, que conseguiremos alcançar a base estrutural de toda e qualquer unidade de sentido deôntico da prova.

Neste trabalho, a norma jurídica será considerada como uma estrutura lógica de significação que o intérprete do direito constrói a partir da leitura dos enunciados lingüísticos[5], tal qual anuncia Paulo de Barros Carvalho. É uma estrutura mínima e irredutível de manifestação do direito positivo, onde encontramos não somente a unidade de significação, pura e simplesmente, como também a própria estrutura lógica do sistema normativo modalizada em sua forma mais simples. Em outras palavras, em toda norma jurídica encontraremos não só o seu significado específico como também todo o sistema normativo a que ela se subordina, condição da sua própria validade como signo jurídico.

Desta forma, ainda que tenham funções diferentes no ordenamento, todas as normas se apresentam com a mesma forma lógico-jurídica, variando apenas em sua significação, razão pela qual dizemos que o direito é sintaticamente homogêneo e semanticamente heterogêneo.[6]

Reitero que o sistema jurídico é constituído por uma linguagem técnica. No plano lógico-sintático, constrói a norma associando variáveis e constantes lógicas, signos desprovidos de significados específicos, mas que apontam para este ou aquele objeto. É formalizando que o direito consegue criar instrumentos lógicos capazes de abarcar toda e qualquer conduta, bastando simplesmente ao exegeta preencher a fórmula com novas unidades de significação (o conteúdo). O importante agora é lembrar que toda formalização é um arbitramento de signos, desprovidos de significação concreta. Na fórmula, prioriza-se a demonstração dos vínculos associativos, deixando de lado tudo o quanto envolve os conteúdos propriamente ditos.

Em linguagem formal, a norma será estruturada da seguinte forma:

 

D [F → (Sa R Sp)]

 

traduzidos estes símbolos conforme as referências abaixo:

 

“D”: Modal deôntico que expressa o “Dever-ser” em sua função neutra (constante lógica); é o que confere validade à norma jurídica;

“F”: Hipótese normativa, descritiva do fato jurídico ou simplesmente descritor, prótase ou pressuposto (variável lógica);

“→”: Nexo de causalidade jurídica que estabelece uma relação-de-implicação entre hipótese e tese (constante lógica);

“(Sa R Sp)”: Tese normativa, prescritiva de conduta, ou simplesmente prescritor, conseqüente normativo ou conseqüência (variável lógica);

“Sa”: Sujeito ativo da relação jurídica (variável lógica);

“R”: Modal deôntico no interior da estrutura proposicional da tese, cujos valores são O (obrigatório), V (proibido) e P (permitido) (variável lógica relacional);

“Sp”: Sujeito passivo da relação jurídica (variável lógica);

 

Tomando esta noção que poderemos qualificar a norma probatória dentro de seus contextos comunicacionais e identificar na prova stricto sensu todos estes elementos que a constitui. Tal mecanismo corrobora com a precisão da análise não somente confirmando a validade do signo como também convalidando a diferenciação da proto-prova à prova stricto sensu.

Importante notar que mesmo dentro das especificidades já alcançadas por este trabalho, o vocábulo “prova”, inserto puramente em sua acepção de norma, poderá ter diversas interpretações que lhe conferiram amplitude semântico-normativa mais ou menos larga, de acordo com sua função normativa maior ou menor na incidência da norma individual e concreta da exação.

Neste sentido, a prova poderá se qualificar por diversos vieses (i) de um lado, poderá ser a norma reguladora de conduta, que porta em seu antecedente o fato jurídico tributário e, em seu conseqüente, a relação jurídica implicacional da obrigação tributária (norma individual e concreta); (ii) de outro, poderá ser a norma constituinte do fato jurídico tributário, mas ainda não sendo a norma da exação propriamente dita; (iii) em terceiro, poderá ser entendida como a norma que viabiliza o ingresso de outras normas no ordenamento (norma geral e concreta); (iv) da mesma forma, também se qualificará como a norma que prevê o procedimento formal de constituição do alicerce comunicativo (deveres instrumentais); ou, por último, (v) a norma que contém a previsão abstrata do fato que dá fundamento de validade para aquelas outras que constituiram outras regras probatórias (norma geral e concreta).

Todas estas acepções são perfeitamente aceitáveis uma vez que tudo depende do sistema de referência que o intérprete adotou. Quando escolher uma noção mais abrangente e suas premissas forem da mesma forma amplas neste mesmo sentido será viável. No entanto, iremos nos ater aqui à acepção de norma probatória como aquela unidade que ainda não constitui a norma individual e concreta da exação, mas é norma individual e concreta que faz ingressar o fato jurídico tributário em seu conseqüente normativo.

Neste sentido, a norma probatória, como regra técnica, seria estruturada, sintático e semanticamente, da seguinte forma: “Se efetuados os procedimentos determinados em lei dentro do prazo e apresentados à autoridade legal na forma pré-estabelecida; então o sujeito receptor da mensagem jurídica deve aceitar como juridicamente constituído o fato tributário ditado pelo enunciatário da mensagem normativa”. Dentro de sua estrutura simbólica encontraríamos a seguinte subdivisão:

 

“D”: modal deôntico que expressa é norma jurídica, inserta e válida[7] no sistema.

 

(1) No antecedente da norma: “Se efetuados os procedimentos determinados em lei dentro do prazo e apresentados à autoridade legal na forma pré-estabelecida (...);”

“F”: efetuar (obrigação de fazer) os procedimentos legalmente prescritos (prazo, forma e publicidade) para a constituição do fato jurídico;

 

“→”: nexo de causalidade jurídica que estabelece que se for cumprida esta obrigação de efetuar o procedimento nos moldes da lei, dá-se, por conseqüente lógico-jurídico, a relação obrigacional;

 

(2) No conseqüente da norma: “(...) então o sujeito receptor da mensagem jurídica deve aceitar como juridicamente constituído o fato tributário ditado pelo enunciatário da mensagem normativa”

“(Sa R Sp)”: conseqüente normativo que constitui o fato tributário ditado pelo enunciatário da mensagem normativa;

“Sa”: o sujeito receptor da mensagem jurídica;

“R”: modal deôntico no interior da estrutura proposicional da tese, cujo valor no caso é obrigacional (o);

“Sp”: enunciatário da mensagem normativa;

 

Neste diapasão, é estruturando a norma individual e concreta da prova nesta forma lógica que iremos verificar a constituição do fato jurídico tributário. Por conseqüência lógico-normativa, a própria existência desta norma, trará a tona a produção implicacional de outra norma que é a própria norma individual e concreta que formaliza a relação jurídica tributária da exação entre contribuinte e Fisco. O conseqüente da norma probatória servirá de alicerce comunicativo de enunciação normativa de norma individual e concreta exacional e será empregado como o antecedente desta norma.

Apenas para diferençar estas duas normas individuais, verificamos que, no caso de norma exacional, tratando-se de uma hipótese de incidência de IPTU, de competência da municipalidade de São José do Rio Preto, conforme dispositivos da Lei municipal n. 3009, de 10/10/96 D.M. 15/10/96, a estrutura desta norma individual e concreta ficaria desta forma: “Dado que uma pessoa seja proprietária de imóvel no perímetro urbano do município de São José do Rio Preto no ano-base de 2006, então deve ser a relação jurídica tributária entre o proprietário e a municipalidade, devendo aquele efetuar o pagamento de 1% do valor venal do imóvel.”

 

Sendo que:

 

“D”: modal deôntico que expressa é norma jurídica válida no sistema.

 

(1) No antecedente da norma: “Dado que uma pessoa seja proprietária de imóvel no perímetro urbano do município de São José do Rio Preto no ano-base de 2006 (...);”

“F”: ser proprietário de imóvel no perímetro urbano do município de São José do Rio Preto no ano-base de 2006;

 

“→”: nexo de causalidade jurídica em que, quando constituído o fato, deve-ser a relação implicacional de tributação;

 

(2) No conseqüente da norma: “(...) então deve ser a relação jurídica tributária entre o proprietário e a municipalidade, devendo aquele efetuar o pagamento de 1% do valor venal do imóvel.”

“(Sa R Sp)”: conseqüente normativo que constitui a referida relação obrigacional entre o proprietário e a municipalidade, devendo aquele efetuar o pagamento de 1% do valor venal do imóvel;

“Sa”: o proprietário;

“R”: modal deôntico no interior da estrutura proposicional da tese, cujo valor no caso é obrigacional;

“Sp”: a municipalidade de São José do Rio Preto;

 

A partir desta estrutura, por inferência lógico-dedutiva, poderemos montar a norma probatória que constituiu o fato jurídico tributário. Será gramaticalmente colocada da seguinte forma: “Efetuada a escritura pública, constituindo o título de propriedade no respectivo cartório de bens e imóveis da zona daquele bem imóvel, na forma legal pré-estabelecida; então a autoridade jurídica e terceiros devem aceitá-lo juridicamente constituído como sujeito de direito proprietário deste bem, com todas as suas garantias erga omnes sobre o imóvel.”

Há de se perceber que as duas frases acima apresentadas são semanticamente bem diferentes. Uma coisa, portanto, é a norma tributária da exação; outra diferente é a norma jurídica probatória constituinte do fato.

Outro ponto importante a ser mencionado neste aspecto é que, como norma individual e concreta, a prova pedirá uma norma que lhe confira fundamento de validade e outra que lhe faça veículo para se integrar no ordenamento; são respectivamente a norma geral e abstrata e a norma geral e concreta da norma probatória. Tal é a razão de não ser semanticamente inválido entender a prova como a previsão abstrata da norma probatória ou como a norma introdutora probatória. São inferências umas das outras de maneira que é impossível imaginar uma norma jurídica sem integrá-la neste contexto normativo.

Da mesma forma que, considerando a norma probatória como o próprio fato jurídico, pressuposto normativo da norma individual e concreta, não há erro grosseiro em imaginar, num contexto mais amplo, a norma probatória como o estabelecimento do próprio vínculo tributário exacional entre as partes. Em outras palavras, a participação do exegeta do direito na constituição da realidade jurídica é especialmente fundamental no primeiro momento, que é aquele em que se constituí o fato jurídico tributário. A “→”, que expressa o nexo de causalidade jurídica, dá-se, por sua vez, automaticamente no mundo jurídico. Isto porque ela, uma vez fundamentada em fato jurídico constituído em linguagem competente, dá-se por conseqüência lógico-jurídica. Confira entendimento de Lourival Vilanova sobre o assunto:

 

“Inexiste, pois, no universo das proposições jurídicas, necessidade lógica ou factualmente fundada de a hipótese implicar a tese ou conseqüência. É a própria norma que põe o vinculum, é a fonte formal do Direito que, fundando-se num ato de valoração, estatui como devendo ser que a hipótese implique o conseqüente. Sem norma válida o nexo desfaz-se”.[8]

 

Neste sentido, por inferência lógica, é possível entender também que uma vez constituído o fato e instala-se este processo de incidência normativa automaticamente dentro do contexto jurídico, o resultado deste processo – a norma individual e concreta da exação – poderá representar o todo procedimental, no qual se inclui o conjunto dos atos e normas probatórias.

Eis que é difícil tomar uma posição sobre qual a referência normativa probatória mais correta, considerando que, em qualquer decisão, haverá um efeito direto na atividade cognitiva a que se dispõe conhecer o exegeta do direito: ora aumentando o campo de reflexão da realidade jurídica tratada ora diminuindo-o. Neste trabalho, a idéia não é inovar mais apenas expor toda a complexidade jurídica que o instituto probatório pode abarcar, alertando a quem se dispõe conhecê-lo perceber todas estas peculiaridades semânticas contidas numa só estrutura que é a prova.

 

  1. O ato administrativo e a prova: similaridades conceituais

Apresentadas as várias formas em que se pode entender a prova como norma,  verificamos que todas elas são perfeitamente aceitáveis uma vez que tudo dependerá do sistema de referência que o intérprete adotará. No entanto, neste estudo, entendemos que a acepção mais correta é a de norma probatória como aquela unidade que ainda não constitui a norma individual e concreta da exação, mas é norma individual e concreta que faz ingressar, em seu conseqüente, o fato jurídico tributário no ordenamento positivo.

Elegendo este conceito como oriente, percebemos que, em vista das proximidades conceptuais e funcionais, importante ferramenta metodológica é associar a prova ao ato administrativo. Ingressamos no subdomínio do conjunto dos atos normativos, lugar em que encontraremos o ato normativo da prova e do ato administrativo. Como tais, ambos instrumentos são estruturas jurídicas de significação. E se assemelham a tal ponto de verificarmos tanto o ato administrativo tributário quanto a prova a polissemia processo/produto, mesmo tomando-os tão só como norma. Neles, podemos identificar as marcas da enunciação (proto-norma) como também o produto delas (norma), ou especificando melhor, a norma individual e concreta. Por esta razão, as palavras ato administrativo tributário e prova, em sentido largo, serão o gênero que envolve duas espécies: o processo e o produto normativo.

Analisar o ato administrativo tributário e a prova pressupõe, portanto, dois momentos epistemológicos que serviram de guia interpretativo:

 

  • o texto, a norma individual e concreta de onde se identifica no ato-norma os elementos que integram a relação deôntica (de implicação) entre fato jurídico e relação jurídica (análise intra-normativa);
  • o contexto jurídico, ou seja, a relação inter-normativa, de onde se identifica a operação de subsunção e os pressupostos procedimentais presentes na estrutura da norma jurídica válida.

 

Neste trâmite do processo de positivação – da confecção da norma probatória até à norma exacional – encontraremos diversos pontos relevantes constituintes do texto inerente a este complexo factum comunicacional do direito:

 

(i)        A motivação ou a descrição do motivo do ato “F”: o lugar e o momento em que as provas irão estruturar o enunciado do fato jurídico, com base na hipótese normativa, alocando-o no conseqüente da norma probatória e no antecedente normativo da norma exacional;

(ii)       O sujeito enunciador ou emissor da norma: o emissor da norma jurídica, ou melhor, pessoa de direito legalmente atribuída da competência para expedir unidade de sentido deôntico. É a mesma entidade que irá subsumir o fato jurídico à norma e estabelecer, co-implicacionalmente, o vínculo relacional jurídico tributário entre as partes;

(iii)      O sujeito receptor ou destinatário da norma: o destinatário da norma, ou seja, aqueles que figuram nos pólos da relação obrigacional tributária, ou seja, Fisco e contribuinte;

(iv)      O nexo normativo relacional da norma: a variável relacional escolhida pelo sujeito emissor que estabelece o vínculo obrigacional, intra-normativo, entre os sujeitos Sa e Sp da norma exacional;

(v)       A conduta prescritiva modalizada pelo relacional: os efeitos diretos da determinação do fato jurídico, que se dão automaticamente na composição sintática da proposição jurídica.

 

Tal é a razão de se afirmar que o direito não incide sobre os eventos propriamente ditos mas sobre as provas deste evento, sobre os enunciados que construíram linguisticamente aqueles fatos. O direito, portanto, incide sobre as provas.

Por sua vez, é o contexto que vai valorar a unidade, qualificando-a neste bit jurídico-normativo. Dentro do texto, encontramos esta implicitude do contexto do direito posto como um conjunto sistemático indissociável. A análise contextual é o momento em que vamos nos deparar com a dinamicidade do sistema, de onde normas jurídicas se intercruzam para constituir uma significação fundamentada no sentido do conjunto como um todo.

Dentre os requisitos extrínsecos e contextuais do ato administrativo e da prova stricto sensu, iremos encontrar:

 

  • autoridade ou agente competente: O sujeito produzirá enunciados normativos apenas e na medida em que tenha atribuições conferidas pelo ordenamento para tanto. No direito tributário, por se tratar de um sub-ramo do direito público, as regras competenciais deverão ser observada com maior rigor. Há dois sujeitos indicados pela lei como capazes de enunciar: a administração pública e o contribuinte. As duas figuras assumirão na figura do agente capaz um sentido que lhe é próprio de competência normativa.
  • objeto lícito
  • procedimento previsto em lei: a marcha de atos enunciativos, coordenados sequencialmente por um escopo comum, sob a forma e os ritos legalmente previstos. Traduzem-se concretamente em todos os atos e/ou providencias – intelectual ou material – produzidas por sujeitos enunciativos competentes para preparar a expedição da norma individual e concreta, apresentando-os na linguagem jurídica. É na linha diretiva da Constituição Federal que haverão de pautar-se todos os atos administrativos componentes deste procedimento.
  • procedimento previsto em lei: a marcha de atos enunciativos, coordenados sequencialmente por um escopo comum, sob a forma e os ritos legalmente previstos. Traduzem-se concretamente em todos os atos e/ou providencias – intelectual ou material – produzidas por sujeitos enunciativos competentes para preparar a expedição da norma individual e concreta, apresentando-os na linguagem jurídica. É na linha diretiva da Constituição Federal que haverão de pautar-se todos os atos administrativos componentes deste procedimento.
  • publicidade: Somente através da publicação dos atos, e neste momento, que a norma se realiza, como enunciado jurisdicizado. É, portanto, o último e o mais importante instante do procedimento normativo, sem o qual a norma jurídica inexiste para o ordenamento jurídico. O sentido do termo “publicidade” implica não a condição concreta de consciência do destinatário ou mais ainda sua manifestação, mas pressupõe tão simplesmente a existência de pelo menos a possibilidade de conhecimento pelos meios comunicacionais e procedimentais, previstos pelo sistema normativo, daquele que se vê diretamente afetado pelos efeitos do direito positivo transmitida por aquela mensagem individual e concreta reguladora de sua conduta. A publicidade é um ato que garante acima de tudo o devido processo legal firmando o direito do destinatário da mensagem em conhecer o texto da lei, conferindo oportunidade de se manifestar no momento e na medida em que são expedidos os atos normativos. A publicidade é o meio da norma jurídica alcançar o destinatário, transpondo o plano pessoal da consciência do agente para ingressar no domínio das relação inter-pessoais permeadas no mundo social. Só assim, há direito, norma e prescrição de condutas.
  • motivo do ato: A norma – o texto – não é o querer propriamente dito, mas é o resultado de um querer – o contexto. O querer, apesar de não pertencer dentro da estrutura da norma, é um pressuposto desta e, por isso, confirma o sentido expedido por ela. Sem o querer, portanto, não chegamos às estruturas de significação do dever.
  • finalidade ou objetivo: A finalidade encontra-se fora da estrutura da norma, mas compõe o pressuposto exógeno dela. Tal figura entra em paralelismo com uma estrutura interna da procedimento jurídico constituinte da norma que é a própria causa do ato, nexo lógico intra-normativo.

 

  1. O ato normativo válido e o ato normativo viciado

A distinção entre elementos e pressupostos do ato normativo, feita linhas acima, não é por um acaso. Sua importância é observada quando confrontamos esta divisão com um ato produtor de norma viciado. Neste sentido, e primeiramente, cumpre distinguir dentre os diferentes tipos de vícios solucionando-os com base no instrumental desenvolvido páginas acima. De maneira abrangente, o ato normativo, e neste se inclui os probatórios, poderá ter vício (i) em seus elementos ou (ii) em seus pressupostos. Na primeira hipótese, encontra-se um defeito interno da norma, este de ordem formal. Já na segunda, verifica-se um problema procedimental, inter-normativo, de ordem material.

Quando um de seus elementos estiver viciado, a norma é juridicamente inadequada ou, em outras palavras, a norma é válida, pois pertinente ao sistema normativo mas não se enquadra nos padrões lógico-jurídicos do direito positivo. O sistema pede, mas não impõe, sua expulsão. Neste sentido, o ato (produto) nasce defeituoso, mas existe para o sistema como norma. Torna-se apenas anulável, tendo em vista erro formal: na motivação, no sujeito enunciador, no sujeito receptor, no nexo normativo relacional da norma ou, por fim, na conduta modalizada pelo relacional.

Por outro lado, quando se há vício em um dos pressupostos jurídicos da norma (problema inter-normativo), ou seja, no procedimento (processo), o ato é tido como norma inválida, susceptível, no entanto, de nulidade por erro material. Neste sentido, qualquer vício no que tange a autoridade ou agente competente, o objeto, o procedimento previsto em lei, a publicidade do ato ou a finalidade do ato torna o ato, em si, é causa de nulidade. Quando retirado se mostrará para o direito como ato que nunca existiu, pois o sistema, ele mesmo, eliminará, com efeitos retroativos, as marcas deixada por esta figura. Não mais o consideraremos como ato, porque será visto como algo que nunca existiu no ordenamento.

No tocante, antes mesmo de identificarmos as naturezas dos vícios e seus efeitos normativos, cumpre dissertar sobre uma sutil distinção do sistema jurídico na classificação dos atos em nulos e anuláveis. Tal temática nos remete diretamente à validade das normas e falar em validade é verificar a pertinência destes signos prescritivos no sistema jurídico.

A teoria tradicional por muito tempo sustentou, e ainda alguns autores sustentam, que ato nulo é aquele fora do sistema. No entanto, se este ato normativo não integra o ordenamento, como pode produzir efeitos jurídicos? Todo cientista deve estabelecer premissas e delas sustentar a teoria com base num método racional e rigoroso. No estudo do direito, isso se dá da mesma forma. Ou o ato normativo integra a lógica jurídica e produz efeitos em razão disso; ou não pertence ao sistema e para o direito é como se não existisse. Este ato passa a ser mero ato social, de onde se tira apenas efeitos de ordem social.

Portanto, tanto o ato nulo como o ato anulável integram a ordem normativa como signos prescritivos de condutas pois ambos produzem realidade jurídica. Ambos são norma válida e, neste sentido, pertinente ao sistema jurídico. Em suma, traduzem predicados da norma jurídica, inserida pelo ato normativo. São fundados sob dois critérios comuns que qualificam o ato-norma: (i) os efeitos jurídicos e (ii) os fatos jurídicos. Em (i), nos atos nulos, dá-se a nulidade; conquanto nos atos anuláveis, o efeito é o da anulabilidade do ato normativo. Já com relação ao critério (ii), nulo é aquele que apresenta vício no pressuposto (requisitos procedimentais) que constitui a norma jurídica; por sua vez, anulável diz respeito aquele ato viciado no elemento (preceitos que constituem a estrutura da norma).

Falar-se em anulação do ato nulo ou do ato anulável ou convalidação do ato anulável, é dissertar sobre técnicas jurídicas próprias para a determinação da coerência normativa e controle da legalidade das normas expedidas. Enquanto no primeiro caso, dá-se a eliminação do ato; no segundo, a adequadação do ato à homogeneidade das normas jurídicas.

A calibração da realidade jurídica dos atos normativos, conforme exposto, deve ater-se à regra de direito admitida e esta está ligada estritamente à teoria das provas. Neste aspecto, poderemos chegar às seguintes conclusões:

 

(i) ato viciado em um dos elementos da norma por falta de prova no exato momento exigido pelo direito ou em qualquer elemento intrínseco da norma, é ato anulável, cabendo a quem de direito se ver prejudicado, calibrá-la no sistema;

(ii) ato viciado em um dos pressupostos da norma, observadas as regras procedimentais na constituição da regra jurídica, é ato nulo, sujeito à expulsão sistemática pelo ordenamento jurídico;

(iii) a calibração do ato viciado por erro formal dá-se pela constituição de uma nova linguagem jurídica que ora expulsa do sistema a norma viciada, sem inserir outra que a substitua, ora sobrepõe normas jurídicas, constituindo nova realidade normativa.

 

Surge a partir disto outra figura, a da convalidação, entendida como o procedimento produtor de normas que visa o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos. Em outras palavras, é a inserção de nova norma no ordenamento jurídico que visa invalidar a norma viciada, aproveitando-se dos efeitos desta, fazendo deles seus. Há que se reconhecer, neste caso, a existência de dois processos: (i) um, de positivação; e (ii) outro, de expulsão/convalidação de normas no sistema. Ambos pressupõem a produção em linguagem competente – linguagem das provas – forma eficiente para introduzir, alterar ou excluir direitos.

O caráter convalidável, no entanto, depende diretamente do tipo de vício presente no ato. Havendo vício formal, em um dos elementos do ato, este é convalidável. Por sua vez, quando o vício integrar os pressupostos da norma, prejudicando a sistemática lógico-normativa da regra jurídica, inadmissível sua convalidação.

Outro aspecto interessante de se notar, nesta temática, é que a princípio entende-se que, no primeiro caso, há o erro formal, apresentado como aquele presente no ato normativo, sanável; no segundo, há o erro material, em que se verifica vício integrante do procedimento de constituição da norma individual e concreta, insanável.

Esta idéia de analisar o ato ou o procedimento, no fundo, demonstra outra, subentendida, em que, em verdade, todo vício se encontra não no ato mas no procedimento, em âmbito da enunciação. Ou seja, mesmo nos atos nulos, em que se tem erro nos elementos (variáveis) da norma e de onde tiramos o plano de análise normativo, iremos encontrar o vício não no ato mas no procedimento. Isto quer dizer, em outras palavras, que todo vício se encontra no procedimento pois é nele que iremos definir a origem do problema estrutural da norma. Tanto o procedimento de ato nulo quanto o procedimento de ato anulável produz um resultado normativo, pois um e outro gera efeitos jurídicos próprios. Desta forma, não é pela idéia de pertinência do ato no sistema que iremos encontrar o vício, mas o tipo de erro produzido em nível procedimental, de enunciação. O ato servirá apenas para a re-constituição do plano enunciativo, procedimental-normativo, da norma probatória ou da norma co-implicada exacional.

Assim, por exemplo, vício na descrição do motivo do ato “F” – elemento da norma – é erro procedimental de enunciação do fato em linguagem de prova. O erro se encontra na transposição de linguagem que ocorre durante o procedimento de enunciação da motivação. Com o rigor de uma análise epistemológica, o vício, portanto, se encontrará no procedimento e não no ato propriamente. Neste sentido, o vício anulável ou vício nulo são erros de procedimento-normativo, sempre, tomando o ato somente para ter a base objetiva para a re-construção da enunciação da norma.

O erro do procedimento pode, portanto, se encontrar em dois níveis: (i) no próprio procedimento normativo que insere a norma, entendido aqui tanto no sentido de procedimento in concreto (seqüência de atos normativos, [∑ (an1) (an2) (an3) (an4) (anx)]) (ii) como também, nas marcas que este deixa na norma jurídica, entendido aqui como procedimento in abstracto (de onde se observa o fundamento de validade da frase normativa). Tanto nos atos nulos quanto nos atos anuláveis, iremos encontrar estes dois níveis de análise.

Em termos de erro material, identificaremos, por exemplo, que o próprio vício torna o seu fim – o ato normativo – algo nulo no sistema e, quando expulso, o próprio direito criará mecanismos para torná-lo como algo que nunca chegou a dever-ser. Eis que, mesmo como ato nulo, será pertinente no sistema - norma válida – pois produz um mínimo de efeito jurídico[9] mas poderá ser expulso de ofício, sem necessidade de manifestação, já que nasce nulo e fere a ordem jurídica. Vive até que venha outra norma para retirá-la do sistema. Teremos, portanto, ato normativo com defeito incorrigível, susceptível de ser nulidade.

Quando mencionamos, por exemplo, sobre a subsunção do fato à hipótese tributária, análise focada em nível do procedimento in abstracto, caracterizamos a apreensão pelo exegeta do evento factual, sua tradução em linguagem competente e a constituição da norma individual e concreta. Diz respeito a relação inter-normativa que compõe os pressupostos da norma. Quando subsumido com vício – nível procedimental-normativo – atingiremos a constituição material do ato.

Neste sentido, por exemplo, o lançamento tributário produzido sem o devido contexto volitivo da enunciação probatória – procedimento in concreto – e sua correta subsunção – procedimento in abstrato – é ato nulo e não deve produzir direitos nem deveres. Atingimos em um mesmo tempo, dois erros de pressuposto normativo: o motivo e o procedimento previsto em lei, viciando o contexto que compõem a norma como unidade sistêmica. Neste mesmo diapasão, confira entendimento de Mary Elbe Gomes Queiroz:

 

“IRPJ – FALTA DE CARACTERIZACAO DA INFRAÇÃO

Em respeito à legalidade, verdade material e segurança jurídica não pode subsistir lançamento de crédito tributário quando não estiver devidamente demonstrada e provada a efetiva subsunção da realidade factual à hipótese descrita na lei como infração à legislação tributária.

ONUS DA PROVA. Na relação jurídico-tributária, o ônus probandi incumbit ei qui dicit. compete ao Fisco, ab initio, investigar, diligenciar; demonstrar e provar a ocorrência, ou não, do fato jurídico tributário ou da prática de infração praticada no sentido de realizar a legalidade, o devido processo legal, a verdade material, o contraditório e a ampla defesa. O sujeito passivo somente poderá ser compelido a produzir provas em contrário quando puder ter pleno conhecimento da infração com vistas a elidir a respectiva imputação”.[10]

 

Partindo para este mesmo sentido, cumpre destacar entendimento de Paulo de Barros Carvalho quando diz que “falando pela via ordinária: decisão de primeiro grau, em que a autoridade competente mantém a exigência do gravame e impõe penalidade pecuniária, sem, contudo, tipificar a infração, descrevendo-a ou aludindo ao dispositivo de lei transgredido. Mesmo que o interessado ofereça razões de recurso voluntário, em prazo oportuno, demonstrando conhecer os fundamentos jurídicos da decisão, contingência que exibe não ter havido preterição do direito de defesa, ainda assim é de decretar-se a nulidade do procedimento, por virtude da inexistência jurídica do ato. Faltou-lhe requisito de essência, o motivo de sua celebração.

Vem a ponto notar, a bem do rigor, que a indigitada nulidade não seria do ato, mas do procedimento que se desenvolveu ulteriormente a ele, porquanto jamais existiu, juridicamente, como ato administrativo, a mingua de um dos pressupostos de sua tecitura intrínseca.

Os atos administrativos, primordialmente os vinculados, devem hospedar o motivo ou causa de sua celebração. Caso contrário será impossível a verificação de sua legalidade e isso, sabemos não pode ocorrer com os atos de competência vinculada.

A rigidez diria com poucos atos do procedimento: auto de infração, notificação de lançamento, decisão de primeiro grau e outras pecas de grande momento da lide”.[11]

No entanto, a validade do ato não depende apenas da produção da prova, como documento, mas do momento em que esta prova, no sentido de ato-norma, é produzida. As legislações que disciplinam o procedimento administrativo tributário, e também o processo, indicam o momento apropriado para a apresentação das provas pela Administração na realização do ato constituinte do crédito.

Em razão disto, para ser norma válida, o ato há de se ater ao instante legalmente determinado, assim como a todos os outros elementos e pressupostos da norma. Só é válido o ato-norma do lançamento quando todos pressupostos do ato estiverem cabalmente demonstrados em linguagem das provas, no exato momento em que a autoridade administrativa lança o crédito tributário. Nem mesmo a juntada de novas provas, depois da notificação do lançamento de ofício, é capaz de sanar este ato viciado. Há dissonância interna da norma, exigindo o direito, em razão disso, sua expulsão. Em sendo o ato nulo, para o sistema jurídico, é invalidável por meio de convalidação.

Outro aspecto importante a ser ressaltado em teoria da prova, relacionado- a teoria da nulidade dos atos normativos, é destacar a inviabilidade de produção de prova ilícita. A ilicitude da prova pode caracterizar-se como vício no procedimento constituinte da norma individual e concreta probatória do fato jurídico tributável, ou também, mais especificamente, no objeto ou na própria finalidade que guia o procedimento da constituição da prova. O inciso LVI do artigo 5º da CF/88 veda a produção de provas obtida por meios ilícitos. Tal dispositivo torna a prova nula quando desrespeitados os pressupostos inerentes à constituição da prova no direito e os limites sistemáticos procedimentais. Como já observado, o erro, portanto, não se encontra na norma probatória, mas antes dela, no próprio procedimento constituinte da norma. Não estou me referindo àquele procedimento fáctico da proto-prova, anterior até mesmo ao sistema jurídico positivo, mas àquele estritamente normativo, composto por uma seqüência ordenada de atos normativos.

Confira entendimento do Primeiro Conselho de Contribuinte a este respeito:

 

“Prova Ilícita - Decisão fundamentada em prova ilícita, obtida com violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, chocam-se com a lei processual vigente, e caracterizam a nulidade absoluta da prova.

Provimento ao recurso, para acolher a preliminar de improcedência do lançamento por carência de prova.

Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso de ofício e em dar provimento ao recurso voluntário”.[12]

 

Por outro lado, cumpre observar que o erro na motivação é possivelmente sanável e é na teoria das provas que iremos encontrar as possibilidades, os meios e os limites que o sistema jurídico impõe para solucionar tais defeitos intra-normativos.

A motivação, como já visto, é a descrição do fato jurídico, que versa em linguagem competente o evento, entendido este como pressuposto fáctico do mundo existencial e que, através da vontade do emissor, dá impulso à construção da norma individual e concreta. Falar em linguagem competente, por sua vez, é versar sobre prova, pois é esta a figura escolhida pelo direito para traduzir os eventos em fato jurídico, adequando-os à hipótese normativa e instaurando o vínculo obrigacional entre os sujeitos de direito.

O erro na motivação atinge um dos elementos intrínsecos da estrutura da norma individual e concreta e, por esta razão, se corrigido dentro dos limites temporais (prazos processuais ou procedimentais de produção de prova) e nas condições permitidas pelo sistema, é susceptível de convalidação. Justamente aqui que a prova exerce sua função no ato normativo: traduz o evento (pressuposto fáctico da hipótese), em fato jurídico tributário (motivação do ato), de onde se instaura a relação de direito inter-pessoal, conseqüente da norma individual e concreta exacional. Na ausência desta figura, não há incidência. No entanto, quando presente, há que se adequar ao modelo imposto pelo ordenamento jurídico.

O procedimento é composto por diversos atos e todos, em conjunto, formam a estrutura orgânica ele representa no ordenamento. A ilicitude da prova pode caracterizar-se como vício no procedimento constituinte da norma individual e concreta probatória do fato jurídico tributável, ou também, mais especificamente, no objeto ou na própria finalidade que guia o procedimento da constituição da prova. Tal erro torna a prova nula pois desrespeitados os pressupostos contextuais inerentes à constituição da prova no direito e aos limites sistemáticos procedimentais. O erro, portanto, não se encontra na norma probatória, mas antes dela, no próprio procedimento constituinte da norma. O erro na motivação é possivelmente sanável e é na teoria das provas que iremos encontrar as possibilidades, os meios e os limites que o sistema jurídico impõe para solucionar tais defeitos intra-normativos.

A calibração do ato viciado por erro formal dá-se pela constituição de uma nova linguagem jurídica que ora expulsa do sistema a norma viciada, sem inserir outra que a substitua, ora sobrepõe normas jurídicas, constituindo nova realidade normativa. Eis a figura da convalidação, entendida como o procedimento produtor de normas que visa o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos.

 

  1. Conclusões:

No procedimento administrativo, verificamos que somente com a linguagem das provas, constituindo o fato jurídico que servirá de antecedente da norma exacional, é que poderemos lançar e constituir o tributo. o lançamento atua, portanto, como procedimento prescrito pelo direito para constituir a realidade jurídica e, ao mesmo tempo, como ato controlador da legalidade da atividade. É pelo exercício intelectual de reconstrução do escalonamento das regras jurídicas de onde se obterá a confirmação da validade das novas estruturas tributárias de significação insertas no sistema pelo lançamento; e é por esta via que se efetivará o controle de legalidade dos atos produzidos, tanto aqueles das autoridades administrativas quanto aquel´outros dos contribuintes.

O lançamento, agora, é analisado, neste momento, em sua acepção de procedimento, visto que é somente neste que iremos destacar as fases enunciativas, os elementos e os pressupostos do ato final do lançamento. Os vícios – preceitos objeto do controle da legalidade do lançamento – sempre ocorrem no procedimento, em termos enunciativos.

A todo LANÇAMENTO DE OFÍCIO, cabe à autoridade administrativa, como poder-dever, motivar o seu ato, expondo de maneira objetiva e clara os alicerceres documentais (prova) que lhe serviram para a constituição do fato jurídico. Justifica-se esta exigência legal pelo simples motivo de que só desta maneira viabiliza-se ao contribuinte que verifique se houve a correta tipificação e a correta adequação do fato ao preceito normativo geral e abstrato, controlando a legalidade dos atos da administração pública. Quando não estiver devidamente demonstrada e provada a efetiva subsunção da realidade factual à hipótese descrita em lei pelo lançamento de ofício, dá-se por inválidável tanto a norma individual e concreta da prova quanto a norma individual e concreta da exação. Falar-se no art. 142 do CTN em “verificar a ocorrência do fato” significa haver a necessidade de prová-lo sob todos os meios legalmente permitidos para constituir validamente fato jurídico tributável.

Em princípio, para quaisquer efeitos, os dados fornecidos pelo contribuinte à administração fazendária são sigilosos e, por corolário, ela não pode fornecê-los a outras pessoas. Tais suportes lingüísticos poderão vir a sofrer controles administrativos, mas isso não significa que devam se tornar público. Pelo exposto, poderemos diferençar dois tipos de publicidade dos atos: 1) aquela que diz respeito ao conhecimento das partes interessadas e diretamente afetadas pela norma a ser produzida no sistema jurídico; 2) aquele outro que abrange o conhecimento dos atos normativos por todos daquela sociedade. O primeiro, como já observado, é a publicidade que entendemos constituinte da comunicação jurídica e pressuposto exógeno da norma jurídica, para toda e qualquer enunciação normativa. O segundo, em contrapartida, é aquele limitado pelo princípio do sigilo de dados que é parte inerente e constituinte da norma. Somente o primeiro deve estar sempre presente na produção de toda e qualquer norma.

No LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO, os termos do art. 50 do CTN estabelece que tanto na produção dos deveres instrumentais quanto na antecipação do pagamento, a atividade enunciativa-normativa do contribuinte fica sob o controle de legalidade da autoridade administrativa, que se exterioriza no ato de homologação. A homologação, por sua vez, não participa da constituição do fato ou do crédito tributário, mas sim de sua extinção.

No LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO, o enunciado normativo expedido pela autoridade só ingressará no ordenamento jurídico quando ela promover o lançamento e o sujeito passivo for devidamente notificado, apresentando na seqüência sua declaração; só assim o ato produzirá efeitos jurídicos. Os atos prestados pelo contribuinte à autoridade não configuram a norma de “lançamento” e, neste sentido, não constituem o fato jurídico e nem mesmo o crédito tributário. São deveres instrumentais que servem tão-só como alicerce comunicativo. Para que haja a enunciação de lançamento por declaração válido, portanto, há necessidade de participação do contribuinte, como condição enunciativa para a posterior ingresso o enunciado no mundo jurídico. O ato da administração pública de lançar tem por base a “declaração do sujeito passivo ou terceiro” e a matéria tratada no documento informativo do contribuinte é “indispensável para sua efetivação”. Isto é o mesmo que dizer que sem a formalização da proto-norma pelo contribuinte, não se tem a condição comunicativa de constituição da norma. Participa o contribuinte no procedimento enunciativo factual enunciando a proto-prova e proto-norma, mas quem é o agente competente para enunciar o procedimento enunciativo normativo é somente a autoridade administrativa. Só a ela compete enunciar a norma probatória, que constitui o fato jurídico, e a norma exacional, que prescreve a relação jurídica tributária.

Já NO PROCESSO ADMINISTRATIVO, é pelo processo administrativo federal, objeto de nossa análise, que a comunicação de determinados indivíduos será produzida e considerada como de direito, recebendo o seu resultado como norma jurídica. A pretensão normativa nada mais é que a própria formação da proto-norma-probatória e da proto-norma-exacional, figuras estas representativas do objetivo lingüístico-normativo pretendido por aquela parte com o processo. A causa de pedir, na impugnação, ao mesmo tempo que constituirá o proto-fato, constituirá o antecedente da proto-norma individual e concreta exacional que se requer seja expedida normativamente pela autoridade competente. O pedido formulado na ação, por sua vez, constitui a proposição conseqüente dessa mesma proto-norma. Tanto momento como forma lícita fazem parte das condições de validade do ato probatório em qualquer das situações jurídicas, por mais que no processo administrativo há suavização dessas regras.

O Juiz administrativo, como sujeito enunciador da norma, tem o poder-dever de decidir com fulcro à constituição do fato jurídico tributário e a estabilização da lide entre Fisco e contribuinte.

 

[1] também chamada de dogmática do direito.

[2] Lourival Vilanova, Norma jurídica – proposição jurídica, RDP 61, p. 17.

[3] Assim determina o art. 113 do CTN que dispõe em seu § 3º que “A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária”. O Código, assumindo a importância destas categorias na compostura da exação tributária, equilibra a sua infração com aquela própria da instituição do tributo – obrigação principal – conferindo mesmo peso a ambos desvio de conduta. Eis uma observação do aspecto valorativo do sistema.

[4] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 204-207

[5] CARVALHO, Paulo de Barros. O direito positivo como sistema homogêneo de enunciados deônticos. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 45, ano 12, Julho-setembro de 1988. p. 35.

[6] Confira entendimento do Prof. Paulo de Barros Carvalho sobre o assunto: “Seu discurso se organiza em sistema e, ainda que as unidades exerçam papéis diferentes na composição interna do conjunto (normas de conduta e normas de estrutura), todas elas exibem idêntica arquitetura formal. Há homogeneidade, mas homogeneidade sob o ângulo puramente sintático, uma vez que nos planos semântico e pragmático o que se dá é um forte grau de heterogeneidade, único meio de que dispõe o legislador para cobrir a imensa e variável gama de situações sobre que deve incidir a regulação do direito, na pluralidade extensiva e intensiva do real-social.” in CARVALHO, Paulo de Barros. O direito positivo como sistema homogêneo de enunciados deônticos. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 45, ano 12, Julho-setembro de 1988. p. 36.

[7] Dizer tão-só “norma válida” já quer significar norma pertinente e inserta no sistema. No entanto, valho-me desta tautologia para justificar o meu entendimento quanto à noção de validade.

[8] VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo. São Paulo: Noeses, 2005. p. 92

[9] Sem com isso pretender significar efeitos prescritivos de condutas. Os efeitos jurídicos podem ser produzidos através da própria figura da convalidação. Só exige uma nova linguagem normativa, aquilo que já é linguagem normativa. É o conceito de autopoiese do ordenamento positivo em que nada que está fora do sistema articulará as unidades sígnicas do sistema jurídico. Somente àquelas que se encontram em linguagem jurídica e se constituem como unidade sígnica de significação jurídica podem mover as estruturas do jurídico, constituindo novas normas.

[10] Ac. 103-20.594, 3ª Câm., Rel. Cons. Mary Elbe Gomes Queiroz, j. 22-5-2001.

[11] CARVALHO, Paulo de Barros. Processo administrativo tributário. Revista dos Tribunais, São Paulo, n° 9-10, ano III, julho/dezembro, 1979. p. 293.

[12] Primeiro conselho de contribuintes. Acórdão 301-28638, relator MOACYR ELOY DE MEDEIROS, 17/02/1998 00:00:00, resultado NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE OFICIO.