Autora: Florence Haret

Fonte: As presunções no Direito Tributário, Revista de Direito Tributário, nº 97, São Paulo: Malheiros, 2007, p. 109-118 (ISS 0102-7956)

Sumário: 1. Introdução – 2. Acepções da palavra “presunção” no direito – 3. Ontologia da presunção no direito – 4. As funções de linguagem exercidas pela presunção no direito – 5. Conclusão.

 

 

  1. Introdução

 

De uns anos para cá, vê-se uma revolução no meio jurídico científico. Tal mudança se fortaleceu nesses últimos tempos, porém, reveste-se do caráter metodológico preconizado pelo movimento do Círculo de Viena, em meados dos séculos XX. À busca de uma Ciência com bases racionais, chama-se a atenção de todas as Ciências para a linguagem e, principalmente, para o papel do homem perante essa linguagem.

Hoje, não há como escapar. As Ciências Jurídicas estão submersas aos conceitos lingüísticos e por meio deles é que se aclaram os diferentes institutos que o direito positivo nos apresenta.

O ordenamento jurídico, como sistema interrelacional, clama por uma estrutura de linguagem que lhe dá substrato para sua comunicação juridicizada. A linguagem natural torna-se expressão simbólica por excelência do ordenamento positivado. Sem ela, o direito deixa de alcançar seus objetivos – a regulação de condutas – uma vez que é desprovido de seu instrumental de base. Sem linguagem, não há comunicação; e sem comunicação, não há relações intersubjetivas, inerentes a todas as unidades jurídicas de significação.

Em outras palavras, o direito é uma estrutura de linguagem derivada daquel’ outra linguagem natural. É, portanto, um sistema lingüístico, de segundo nível, artificialmente elaborado para comunicar aos seus destinatários ou usuários padrões de conduta social. Poderá até mesmo ser observado como uma língua, da mesma forma que a língua portuguesa, dado que em uma ou em outra teremos invariavelmente uma estrutura de linguagem articulada para construir determinada realidade. Já diria Gustavo Bernardo[1] prefaciando o livro Língua e Realidade que “a língua é, forma, cria e propaga realidade”.

Outrossim, observado como um código de linguagem artificial, e sistematicamente fechado, ele mesmo será produto e produtor de sua própria realidade. Não que isso implique em uma ignorância dos acontecimentos sociais e das mudanças dos padrões sócio-culturais. Na concepção Luhmanniana, o direito pode ser identificado como um sistema normativamente fechado, porém aberto em termos cognoscitivos. Isto quer dizer, em análise lingüística, que ele é sintaticamente homogêneo, dado que não admite outra forma de prescritividade que não seja a norma jurídica; porém é semanticamente heterogêneo, tendo em vista que o preenchimento dos conteúdos normativos está submetido à variação cognoscitiva do agente identificado pelo direito como competente para a construção daquela unidade normativa.

Como estrutura de linguagem, o direito é composto por signos lingüísticos, suas unidades de significação. Em verdade, todo sistema de linguagem prescinde de unidades de sentido; porém, enquanto que na linguagem comum, este pode ser uma palavra, uma frase, uma oração; na linguagem do direito, deverá portar invariavelmente uma estrutura peculiar de significação segundo os padrões lógico-inferenciais que o sistema prescritivo de conduta lhe exige. Por assim dizer, toda e qualquer norma do direito deverá trazer em si, de um lado, um antecedente “p” que descreve ora uma hipótese, quando em termos abstratos, ora um fato, quando postulado em termos concretos; e de outro, um conseqüente “q” que variará de acordo com o conjunto de seus destinatários. Este último será geral quando voltado a um conjunto de sujeitos indeterminados e individual, quando certo o indivíduo ou o grupo identificado de pessoas a que se destina a mensagem normativa. Antecedente e conseqüente deverão associar-se impreterivelmente por um modal deôntico, “dever-ser”, representado em termos simbólicos por “→”. Em breve resumo e com esses substratos, temos a norma jurídica com sua significação de base, formalizada em termos lógicos pela seguinte fórmula: (p→q)

Nos planos semióticos, a norma jurídica, signo lingüístico do direito positivo, poderá ser reduzido a: um suporte físico, o próprio texto (da lei, da sentença, do lançamento, etc.); uma significação, aquela dada pelo ordenamento, que associa um fato a uma conduta intersubjetiva de direito e de dever (Dado o fato; então deve-ser a conduta); e um significado, acontecimento factual, ou melhor, conteúdo que aponta a determinada significação no momento em que se dá a construção em linguagem competente daquele fato. É neste conjunto lógico-relacional que se tem o signo do direito em sua plenitude sígnica, objeto de construção e compreensão pelos exegetas do ordenamento e o fundamento da prescritividade da conduta humana.

Importante notar, neste sentido, que a norma jurídica não só é a parte do todo, como unidade de significação do direito, mas também o próprio todo, uma vez que só terá o atributo da prescritividade quando submetida aos nexos de hierarquia e correlação/coordenação que o sistema jurídico pede para cada um de seus signos. É, portanto, na norma jurídica que encontraremos a mensagem legislada, de um lado, e o sistema normativo, de outro, posto que norma nenhuma é criada sem a sua submissão aos ditames lógicos, formais e semânticos do direito positivado.

Há que se tomar nota que o vocábulo “signo” nos remete sempre a um status lógico de relação, qualquer que seja sua linguagem ou seu sistema lingüístico de referência. Em outras palavras, todo signo será uma representação dele mesmo e de outro dado. A semiótica afirma esta distinção quando coloca em paralelo o que entende por objeto dinâmico e por objeto imediato. Enquanto que no primeiro temos o real; no segundo, temos uma construção de linguagem, o signo propriamente dito, ou também conhecido como fato semiótico. Entre um e outro se dá uma correlação lógica que pode ser tida como um ícone, quando presente relação de similitude entre um e outro; como um índice, observada relação de contigüidade entre eles; ou mesmo como um símbolo, resultado de uma associação arbitrariamente construída; qualificação, portanto, que depende do tipo de relação que se dá entre esses signos.

Em termos jurídicos, iremos nos deparar com tal distinção na separação entre evento e fato. Evento é todo acontecimento factual que dentre as suas diversas e infinitas características, encontram-se presentes aquelas que preenchem os critérios abstratos da hipótese. Fato jurídico, por sua vez, é a síntese do evento. Ou seja, é a descrição da hipótese legal em termos individuais e concretos, em linguagem competente, em direito admitida. Na estrutura lógica da norma jurídica, estará no antecedente normativo como o signo escolhido pelo direito para desencadear o modal deôntico modalizado da norma, apontando para o conseqüente que poderá prescrever uma obrigatoriedade, uma permissão ou uma proibição.

Postulado esse panorama normativo, indaga-se onde se situam as presunções? A concepção do direito como linguagem nos dará a chave desta resposta que, embora ampla, em um primeiro momento, traz o verdadeiro entendimento do instituto: em todo o lugar do universo jurídico. Vamos à explicação.

 

  1. Acepções da palavra “presunção” no direito

 

Para os processualistas, “o objetivo comum e imediato de todas as presunções relevantes para o direito é a facilitação da prova. Há situação em que sendo particularmente difícil a prova, a lei ou o juiz facilita a demonstração do fato relevante, satisfazendo-se com a prova daquele que é o mais fácil provar e assim dispensando a prova direta do fato que realmente interessa para o julgamento da causa.” [2]. Havemos de convir que é sedutora a classificação desse jurista. Traz instrumentos seguros para explicar os mecanismos das presunções em planos concretos, processuais. No entanto, será que a presunção estaria só neste contexto jurídico? Como explicar esse instituto que se encontra tão permeado no sistema normativo?

Parecer-nos perfeitamente justificada e coerente a adoção de duas acepções para as presunções: (i) como a própria letra da lei; (ii) assim como produto de um raciocínio dedutivo.

O legislador, ao elaborar o texto de toda e qualquer lei, faz uma série de escolhas para alcançar determinado fim, identificando o meio para se atingir este fim. Constrói, portanto, um raciocínio que será incorporado na norma jurídica, atribuindo a ela um valor de aproximação sígnica dos fatos que pretende que se construir. Com esse aparato intelectual, o legislador presume uma ocorrência “in abstrato” e, autorizado pelo ordenamento por sua competência legislativa, positiva a regra de direito. A partir de então, com o nascimento no direito de uma nova norma, constrói realidade jurídica. Em outras palavras, dá-se a transformação do presumido “in abstrato” em norma válida, descaracterizando a presunção na própria letra da lei.

A decisão do legislador em presumir tal ou qual fato é verdadeira opção valorativa permeada, quase impreterivelmente, na própria lei. Uma vez inserta no sistema positivado, adquire caráter obrigatório. Temos que o legislador se inspira na idéia de probabilidade, inerente a toda presunção, para positivar o texto normativo. Para ele, enquanto enunciador da norma, aquele suporte textual é algo fruto de uma presunção; no entanto, a partir do momento que é posto em lei, a presunção deixa de ser para abrir espaço à positividade da regra jurídica.

Introduzida a norma no sistema, pouco importa se a presunção é mais ou menos convincente, se a substituição é válida ou inválida, se a probabilidade do fato desconhecido acontecer é mais ou menos forte. A simples positivação da norma retira o raciocínio presuntivo do legislador como fundamento da norma, transformando tudo em prescritividade, em norma válida, ou, além do rigor, em norma que deve ser observada pelo simples fato de ser jurídica.

Tal processo gera da mesma forma conseqüências nos planos processuais, e aí retornamos à afirmação de Candido Rangel Dinamarco, inviabiliza-se às partes fazer prova em contrário do raciocínio do legislador. Em síntese, a presunção, e o raciocínio que lhe é inerente, quando postulada em norma válida no sistema passa a ser imposição do sistema, deixando para traz seu caráter dedutivo.

Por outro lado, nem toda presunção porta esta normatividade tal como ocorre com o legislador. Há também aquelas que as partes, o Jurista ou mesmo o Juiz podem utilizar como método dedutivo de raciocínio com o fim de convencer ou justificar a norma. Neste caso, exigem, para ter relevância jurídica, de justificação. Há que se tomar nota que enquanto que o direito confere cartas brancas ao legislador para presumir e criar norma; para todos os outros utentes da linguagem prescritiva, o raciocínio presuntivo deve ser justificado, limitado pelo domínio do comum.

Neste sentido, as presunções podem ser vistas tanto como a própria letra de lei (em seu sentido físico de texto e em seu sentido semântico de conteúdo prescribente de conduta) quanto como o processo de raciocínio dedutivo usado por todos os agentes do direito: Legislador/Político, Juiz de Direito, juristas e partes litigantes. No entanto, desaparece como presunção quando introduzida no sistema normativo pelo legislador como norma válida: de presunção passa a ser letra de lei. Em contraposição, permanece como raciocínio dedutivo no momento que é articulado pelo Juiz, pelo jurista ou pelas partes.

 

  1. Ontologia da presunção no direito

 

Oferecidas essas considerações propedêuticas, já podemos dizer que toda construção de linguagem, em verdade, é uma substituição de um dado por outro, de uma coisa por outra. No ordenamento positivo, tudo se dará da mesma forma. Como já observado o direito é um sistema de linguagem e, por esta razão, o objeto na sua concretude existencial se torna intangível para ele. O que se entende por objeto no direito é justamente fruto do discurso jurídico, ou, em outras palavras, são os próprios enunciados normativos. Não ingressa no sistema jurídico fato puro (o evento), mas sempre fato lingüisticamente construído pelo exegeta. Os objetos jurídicos (o fato), portanto, nascem somente e no mesmo momento em que se há o relato em linguagem competente (linguagem das provas). O discurso, neste sentido, é o que dá significação ao objeto no direito positivo. E sem linguagem, não há direito, não há fato jurídico.

Por outro lado, depararemo-nos com as presunções que, em seu significado de base, são formas de derivação deste enunciado. A palavra “derivar” [3], por sua vez, significa tanto (i) mudar de direção, dirigir para outro ponto; quanto (ii) formar-se, dar como origem, resultar ou descender. Tal conceituação é bastante frutífera para o presente estudo uma vez que ambas identificam momentos da operação lógica que existem nas presunções.

Ao presumir, em um primeiro momento, admite-se um fato conhecido por outro desconhecido. Cria-se um vínculo entre duas unidades de significação sem que elas o tenham naturalmente. A partir desta correlação, que se dá em planos lógicos, admite-se um fato pelo outro, num processo que se traduz por uma verdadeira substituição sígnica. Em verdade, essa relação que se cria entre ambos na maioria das vezes é originariamente simbólica, uma vez que se estabelece entre o fato de base e o fato presumido semelhança ou similaridade. Tal associação, outrossim, é apenas mentalizada, e não real. Em outras palavras, arbitra-se, por intermédio de um processo metafórico, um vínculo entre dois signos, permitindo-se a substituição ou representação de um pelo outro como se ambos fossem sinônimos. Atribui-se ao fato desconhecido (fato presumido) sentido abstrato próprio do fato de base, trazendo consigo a segurança da exatidão da mensagem.

Em comentários ligeiros, perceberemos que essa notação de uma relação, constante numa determinada cultura, entre dois elementos se dará em dois planos: com o signo lingüístico e com o símbolo. O primeiro invariavelmente arbitrário; ao passo que o segundo é convencional mas nunca totalmente arbitrário, dado que o símbolo não é vazio, nele haverá sempre um rudimento de liame natural entre o significante e o significado.

Por lado oposto, outro efeito da derivação, próprio das presunções, encontra-se em planos semânticos normativos. Com elas, o antecedente estende seu conceito hipotético legal ou mesmo, em plano concreto, a noção do fato jurídico, para além do que ele é como fato base, alargando-o semanticamente a fim de abarcar a idéia contida no fato presumido. Observado este fenômeno sob outro ângulo, entende-se que se dá verdadeira origem de um novo fato jurídico, permitindo e confirmando, em termos prescritivos, criação de novo signo jurídico, regulador de conduta.

 

  1. As funções de linguagem exercidas pela presunção no direito

 

Desde logo cumpre fazer observação importante e que atina ao momento da própria determinação das funções de linguagem exercidas pelas presunções no sistema normativo. Para entender o papel das presunções no direito, faz-se necessário observar exatamente em que momento e quem elabora o raciocínio presuntivo. A função da linguagem que postula a presunção no direito será determinada justamente por estes dois fatores, entendendo ora como exercício de função fabuladora, quando exercida pelo legislador, ora como função metalingüística, quando praticada pelo Juiz de Direito, pelos juristas ou pelas partes no processo. Bem, passemos a examinar os critérios e cada uma dessas situação.

O discurso que se atina apenas ao significado, sem que lhe seja demandada a verdade ou a falsidade, compreendida aqui como correspondência fática, para ter validade no sistema a que se refere, diz-se que estará a função fabuladora. São enunciados constitutivos de realidade, podendo se apresentar como ficção, como presunção ou como hipótese normativa. A que se ter em mente que a linguagem utilizada em sua função fabuladora não se preocupa em descrever algo mas em constituir signo apto a cumprir com funções comunicativas específicas daquele determinado sistema.

Na comunicação humana comum, a função fabuladora está muito presente, capaz de criar objeto jamais passíveis de serem observados no meio social, porém, amplamente compreendido pelos utentes daquela língua. Esses enunciados são determináveis no tempo e no espaço; por outro lado, e é aqui que se diferenciam gravemente dos objetos naturais, não podem ser verificados na experiência, pois só são reais justamente porque sustentados por uma crença. Não se cogita, portanto, de suas verdades empíricas, mas sim de seus juízos axiológicos que é o próprio contexto que lhe confere substrato.

Vale salientar, a propósito, que isso não significa que os discursos em função fabuladora não estão aptos a serem apreciados segundo os critérios de verdade/falsidade. A linguagem científica, por exemplo, que assume a verdade e a falsidade como seus critérios de avaliação discursiva, poderá perfeitamente descrever o enunciado fabulador como verdadeiro, sem que com isso contamine o seu objeto; mas o fará como linguagem descritiva de segundo plano, como metalinguagem de linguagem objeto. A ressalva alerta justamente que esse juízo de valor – verdadeiro ou falso – de linguagem científica nada altera a crença que dá alicerce à mensagem, pois é fruto de uma opção de quem acredita naquela linguagem objeto em função fabuladora tal qual se dá com os objetos metafísicos.

O direito, frequentemente utilizará sua linguagem em função fabuladora, obtendo por fundamento justamente a crença que os utentes do direito suportam pelo próprio sistema normativo, alicerce de toda sua prescritividade. O legislador é o agente competente para criar esses objetos metafísicos permeados entre os enunciados do direito em planos abstratos. Com o objetivo de prescrever condutas, cria realidade jurídica e o faz por meio dos instrumentos jurisdicizados: ficção legal, presunção legal e hipótese normativa.

Em comentário ligeiro, já nos alertou Alfredo Augusto Becker que “existe uma diferença radical entre a presunção legal e a ficção legal: ‘A presunção tem por ponto de partida a verdade de um fato: de um fato conhecido se infere outro desconhecido. A ficção, todavia, nasce de uma falsidade. Na ficção, a lei estabelece como verdadeiro um fato que é provavelmente (ou com toda a certeza) falso. Na presunção, a lei estabelece como verdadeiro um fato que é provavelmente verdadeiro. A verdade jurídica imposta pela lei, quando se baseia numa provável (ou certa) falsidade é ficção legal, quando se fundamenta numa provável veracidade é presunção legal.” [4] Por outro lado, a hipótese normativa, componente das normas gerais e abstratas, acompanha essa linguagem constitutiva de signos jurídicos, quando empregada em função fabuladora, toda vez que sua hipótese seja constituída em desacordo com a índole em que normalmente são tomados os fatos naturais.

Levemos em conta esse contexto para afirmar, em síntese, que o direito positivo se utiliza da linguagem em função fabuladora, toda vez que o legislador, no momento em que elabora a lei, opera com signo apto a significar algo, sem que lhe seja demandado a sua verdade ou a falsidade empírica, para ser signo válido no sistema e constitutivo de realidade jurídica. As presunções, assim entendidas e com a condição de serem enunciadas antes da positivação da norma pelo legislador, exercem a linguagem do direito em função fabuladora.

Outro, porém, é o momento em que os utentes da linguagem do direito, que não se confunde com o legislador, articulam esses enunciados normativos presumindo. A presunção aqui está submersa em outro contexto jurídico, no qual aparece como um mecanismo criado pelo próprio direito para preencher os conteúdos das normas jurídicas, substituindo e alargando os termos do conceito do fato jurídico.

Firmemos que, na dificuldade de se encontrar determinado fato para desencadear a regulação de conduta, o direito cria mecanismo de sobrenível que viabiliza a substituição de um fato por outro sem que se perca a prescritividade da norma. Associam-se dois signos que, em tese, não estariam em paralelismo semântico, justamente para poder veicular a norma e regular conduta. E isso se dá por intermédio do homem, articulador da linguagem e fonte da significação dos enunciados jurídicos.

A linguagem que opera na função metalingüística não é metalinguagem, no sentido de uma linguagem que fala de outro linguagem; mas sim metalingüística, uma vez que é o código falando de si mesmo, em um verdadeiro diálogo interior no sistema. Esse discurso quer justamente elucidar aquele que articula a significação de determinado sistema lingüístico segundo as direções semânticas que deve tomar na determinação do sentido. Em outras palavras, a linguagem focaliza o código em que se situa, apresentando em um mesmo discurso dois níveis de diálogo.

Um mesmo sujeito articula esses dois planos, antecipando as dúvidas do destinatário da mensagem e, ao mesmo tempo, elucidando a comunicação que se trava entre eles. É neste sentido que nos alerta Paulo de Barros Carvalho: “Nela, antecipa-se o emissor as interrogações do destinatário, explicitando fragmentos do discurso que lhe pareceriam desconhecidos ou absurdos aos ouvidos ou aos olhos do interlocutor. Antes que o receptor interrompa a locução para formular perguntas, aquele que fala ou escreve esclarece o trecho, oferecendo informações adicionais a respeito.” [5]

Pressupondo que a função metalingüística acontece sempre no interior de um único código, promovida por um só emissor, atua numa gramaticabilidade própria do sistema. Em toda língua, é por intermédio da gramática que se confere inteligibilidade à mensagem, homogeneizando os padrões discursivos de dado sistema. Ela visa unicamente a formular regras para distinguir as formas corretas das incorretas; é uma disciplina normativa de sobrenível que, muito afastada da pura observação e descrição, atua como pressuposto cognoscitivo da realidade jurídica a que se atina.

Breves investigações sobre as presunções no direito revelarão que, em determinados momentos, elas serão o retrato da linguagem jurídica dirigida aos seus comunicadores como numa verdadeira atividade de certificação do código. São regras que fundamentam a estrutura do sistema normativo, prescrevendo as diferentes formas de combinação dos vocábulos para construir unidade plena de sentido jurídico. São proposições de sobrenível, porém, não são regras sintáticas fora do sistema. Pelo contrário, traduz-se por ser uma regra jurídica que fala de seu interior, como em um verdadeiro exercício da função metalingüística. À semelhança das regras gramaticais, as presunções se apresentam como regras de estrutura do ordenamento jurídico, determinam os órgãos do sistema aptos a presumir e os expedientes formais necessários para que editem, alterem ou desconstituem normas jurídicas válidas no ordenamento, autorizativa da substituição de um fato conhecido por outro desconhecido.

As presunções, portanto, fazem parte da Gramática Jurídica, ou seja, daquele subconjunto de regras que estabelecem como outras regras devem ser postas, modificadas ou extintas, dentro de certo sistema, conferindo competência a determinados agentes para substituir ou alargar os conceitos normativos. Em outras palavras, fazem parte daquelas regras (proposições) de formação e de transformação das proposições, uma vez que estatuem como criar outras normas, tendo em vista que toda vez que se presume cria-se novo signo jurídico tanto pela operação lógica de substituição quanto pela aproximação, e alargamento, de conceitos. São regras de sobrenível, hierarquicamente superior às outras normas, isto é, são normas-de-normas.

Citemos, concisamente, alguns exemplos para ilustrar a presença da função metalingüística. Em linguagem comum, iremos encontrar frases introduzidas por expressões como “isto é”, “ou melhor”, “ou seja”, entre outros. Em linguagem jurídico normativo, não veremos tais expressões mais algo similar. O direito prescreve na hipótese legal (norma 1) uma alternativa factual, autorizando (norma 2) que se possa produzir uma substituição ou alargamento do conceito prescrito. A norma 2 fala sobre o próprio processo de construção normativa, dirigida aos seus destinatários como uma verdadeira atividade de certificação do código. Traduziríamos este processo, pois, da seguinte forma: Dado o fato de base (“Fb”), isto é, o fato base (“Fb”) ou o fato presumido (“Fp”); deve-ser a conduta R. Em linguagem formal, estaríamos com a seguinte fórmula (Fb v Fp). Um (“Fb”) e outro (Fp) ligados por um conjuntor disjuntivo includente (“v”) tendo em vista que se exige apenas que um deles seja enunciado lógico (e não empírico) verdadeiro porém ambos aptos a desencadear a relação jurídico prescritiva.

 

  1. Conclusão

 

Com estes torneios, pretendo deixar claro que há duas acepções possíveis para o vocábulo “presunção” no direito. Poderá ser vista tanto como a própria letra de lei inserida no sistema pelo legislador; quanto como o processo de raciocínio dedutivo usado por todos os outros agentes do direito para articular a significação dos enunciados normativos.

Adotando pressuposto de que para se caracterizar em qual dessas acepções a presunção se exerce no direito, podemos dizer que se faz necessário observar exatamente em que momento enunciativo o raciocínio presuntivo (dedutivo) se encontra e quem o elabora. Este é o critério que orientará o interprete na definição desse instituto. Há que se tomar nota que a presunção desaparece como tal no sistema quando veiculada como norma valida pelo legislador: de raciocínio presuntivo torna-se letra de lei. Por outro lado, permanece na qualidade lógico-dedutiva no momento que é articulada pelo Juiz, pelo jurista ou pelas partes. Reveste-se, neste caso, de caráter de vinculo implicacional, forma de juízo de derivação em que se toma um fato conhecido, de existência certa, por outro desconhecido, de existência provável.

Não sobreja lembrar que ao presumir admite-se um fato pelo outro, num processo que se traduz por uma verdadeira substituição sígnica. A figura vem a aparecer, efetivamente, naquele processo metafórico, em que se arbitra um vinculo entre dois signos que naturalmente não o tem. Confere-se, com isso, uma permissão ora de se substituir ou representar um pelo outro ora de se estender ou alargar, em planos semânticos, o conceito hipotético legal ou mesmo, em plano concreto, a noção do fato jurídico, para alem da significação que porta o fato base. São, portanto, dois processo lógico-inferenciais presuntivos: de um lado, uma troca ou substituição sígnica, em que se pressupõe uma aproximação entre dois signos; de outro, um alargamento semântico, dando origem a um novo signo jurídico apto a traduzir a idéia contida no fato presumido.

No intuito de explicar essas noções, temos insistido, reiteradamente, que a teoria da linguagem é campo fértil para instrumentalizar uma analise cientifica mais atilada. Resumindo, cremos que a linguagem prescritiva, ao se utilizar do método presuntivo para regular condutas, utiliza sua linguagem em duas funções: (i) função fabuladora, quando exercida pelo legislador em momento enunciativo de criação normativa; e (ii) função metalingüística, quando praticada pelo Juiz de Direito, pelos juristas ou mesmo pelas partes no processo em momento de articulação dos enunciados prescritivos.

A linguagem do direito utilizada em função fabuladora cria realidade jurídica e o faz por meio da ficção legal, da presunção legal e da hipótese normativa. A função fabuladora aparece no momento em que se elabora a lei. Seu signo tem a característica de significar algo, sem que lhe seja demandado a sua verdade ou a falsidade empírica. Em outras palavras, para o direito, pouco importa a realidade empírica, basta que haja norma valida no sistema para se ter signo com significado jurídico e constitutivo de realidade jurídica.

Uma vez prescrita norma válida no sistema, entram em campo os articuladores dos enunciados normativos, prontos para criar significação jurídica. Neste momento, a presunção se revestirá de caráter de sobrenível no sistema, tal qual um mecanismo criado pelo próprio direito para preencher os conteúdos das normas jurídicas, permitindo-se substituir e alargar os termos do conceito do fato jurídico. São articulações que acontece sempre no interior de um único código, promovida por um só emissor, em que atua no nível da gramaticabilidade própria do sistema, pressuposto cognoscitivo da própria realidade jurídica. As presunções, assim entendidas, serão o retrato da linguagem jurídica dirigida aos seus comunicadores como numa verdadeira atividade de certificação do código. São regras que fundamentam a estrutura do sistema normativo, prescrevendo as diferentes formas de combinação dos vocábulos para construir unidade plena de sentido jurídico. Isto quer dizer que se apresentam como regras de estrutura do ordenamento jurídico, determinam os órgãos do sistema aptos a presumir e os expedientes formais necessários para que editem, alterem ou desconstituem normas jurídicas válidas no ordenamento, autorizativa da substituição de um fato conhecido por outro desconhecido.

Eis uma breve síntese do cenário das presunções no direito positivo. A analise em planos abstratos deste instituto quer por em evidencia a forte presença da linguagem como algo constitutivo da realidade jurídica, asserto que choca, à primeira vista, mas que vai mansamente convencendo, à medida que se percebe que o direito nada mais é que um grande processo lingüístico comunicacional, pedindo ao exegeta, a todo momento, uma interpretação que mantenha as proporções inteiras desse sistema prescritivo de conduta.

 

[1] KRAUSE, Gustavo Bernardo. Prefácio de Língua e Realidade. 2ª. São Paulo: Annablume, 2004, p. 17.

[2] DINAMARCO, Cândido Rangel: Instituições de Direito Processual Civil. 1ª ed. 1°vol. São Paulo: Malheiros. 2004, p. 114.

[3] HOUAISS, Antonio. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. 1ª ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 944.

[4] BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 4ª ed. São Paulo: Noeses/Marcial Pons, 2007, p. 539.

[5] BARROS CARVALHO, Paulo. Apostila de Filosofia do Direito I (lógica jurídica). Programa de pós-graduação em direito na PUC, p. 27.