Autora: Florence Haret

Fonte: Presunções no e do Estado Constitucional: Apontamentos sobre as presunções no âmbito da Constituição Brasileira de 88 e do direito público, Hermenêutica Constitucional – Homenagem aos 22 anos do Grupo de Estudo Maria Garcia. Org. Jerson Carneiro Gonçalves Junior; Lucia Elena Polleti Bettini; Eduardo Ribeiro Moreira. Florianópolis: Conceitos, 2010, p. 233-242. (CBTR-14/898; CDU – 342)

Sumário: 1. Intróito. 2. Imposições do princípio ontológico de direito público em face das presunções do Estado. 3. Presunções sistêmicas: institutos formadores do Estado constitucional de direito. 4. Fé pública e a estrutura organizacional do Estado. 5. Em resumo

  1. Intróito

A semiótica, com seu instrumental poderoso em revelar o texto em sua maior profundidade semântica, é a Ciência por excelência a ser utilizada nos estudos jurídicos e, no presente texto, para fins de explicar a figura das presunções no direito público brasileiro. Releve-se, em linhas iniciais, que o ordenamento positivo é considerado neste trabalho tal qual um sistema de linguagem e a norma, discurso, de modo que o objeto na sua concretude existencial se torna intangível para ele, como para todas as línguas. O que se entende por objeto na ordem posta é justamente fruto do processo enunciativo jurídico-normativo, ou, em outras palavras, são os próprios enunciados prescritivos. Partimos do pressuposto de que não ingressa no ordenamento fato puro (o evento), mas sempre fato lingüisticamente construído. Os objetos jurídicos (fato com relevância jurídica), portanto, nascem somente e no mesmo momento em que se há o relato em linguagem competente (provas em direito admitidas). O discurso, neste sentido, é o que dá significação ao objeto no ordenamento positivo. Em resumo: sem linguagem, não há direito; e sem discurso, inexiste fato jurídico.

De início, cumpre dizer que a figura da existe em função da pragmática jurídica para dar viabilidade prática ao direito e efetividade às normas jurídicas de direito público. Em seu significado de base, nada mais é que uma crença instituída pelo sistema para fazer valer as normas expedidas pelo Estado. É um modo de crer pré-concebido pela organização nacional, apresentando-se sobremaneira em todos os atos públicos, enquanto contexto, dado que toda presunção é, em verdade, sempre os demais textos que, de alguma forma, regulamentam as condições de avaliação do discurso prescritivo de conduta.

Com efeito, penso que toda presunção jurídica, no sentido assumido, é norma em função metalingüística com o próprio código. Pressupondo que a função metalingüística acontece sempre no interior daquele atua na gramaticabilidade própria do sistema: diz sobre outras normas e volta-se para o aplicador do direito. Nesta esteira, ajeita-se aqui uma observação. Em toda língua, é por intermédio da gramática que se confere inteligibilidade à mensagem, homogeneizando os padrões discursivos de dado sistema. Ela visa unicamente a formular regras para distinguir as formas corretas das incorretas. É disciplina normativa de sobrenível que, muito afastada da pura observação e descrição, atua como pressuposto cognoscitivo da realidade jurídica a que se atina. Ora, a presunção comparece em nosso sistema com esta roupagem. É aquilo que viabiliza a comunicação jurídica do Estado com seus jurisdicionados. Cria o efeito de estabilidade, de previsibilidade e, conseqüentemente, de segurança, pressupostos gnoseológicos do próprio direito positivo enquanto sistema. É uma recorrência no modo de reconstruir a “realidade” jurídica, assumida como um modelo coerente de captar e constituir o direito, dentro de uma técnica permanente por ele mesmo instituída. Ao estabilizar este modo linguageiro de criar realidade de direito publico, firmado num crer e num fazer crer do enunciador (Estado) para o enunciatário (Jurisdicionados), fica estabelecida a previsibilidade reconhecível da própria atuação estatal.

Para pensar nas presunções no âmbito do direito público, isto é, que diz sobre as ações do Estado em sociedade, é preciso, antes, conjecturar sobre a própria formação dos modelos estatais que temos hoje. Vamos a eles.

 

  1. Imposições do princípio ontológico de direito público em face das presunções

Nem é preciso dizer que a figura do Estado é uma criação do homem. Era imposição que se viu necessária para fins de organizar a vida em coletividade. Sua presença se dá nas mais variadas formas, razão pela qual, ao longo da história, o ser humano foi moldando o papel estatal em sociedade.

De início, existia o estado de natureza em que a esfera do lícito imperava: tudo era permitido para todos. Percebendo que a liberdade exacerbada de uns prejudicava os direitos de outros, o Estado, como instituição, começa a se fazer presente com a finalidade de limitar as condutas do homem em benefício do bem estar social.

Contrapondo-se o estado de natureza, no outro extremo estava o estado totalitário que tornava tudo obrigatório. Aqui, a imperatividade se estendia em detrimento da liceidade: tudo é obrigatório. A repressão ao extremo também não foi bem sucedida, pois criava situações de desigualdade e insatisfação social.

Foi assim que se alcançaram as formações intermediárias do estado civil: (i) o estado liberal em que tudo é permitido, exceto o que é proibido e de onde se tira o princípio ontológico do direito particular ou do domínio civil; e o estado socialista, no qual tudo é proibido, exceto o que é permitido, pensamento ou princípio ontológico próprio do direito do estado ou público. Enquanto no primeiro, a liberdade era em função da inexistência de norma (lícito natural); no segundo, estávamos no campo da licitude jurídica, isto é, de onde existia norma que disciplinava o campo do permitido.

Fato é que o Estado brasileiro é uma formação liberal, isto é, estrutura onde se deixa a máxima extensão à esfera da liceidade em detrimento da imperatividade. Convivem no ordenamento jurídico os princípios ontológicos do direito, em que, para o Estado, tudo é proibido, exceto o que é permitido em lei; e, para os particulares, tudo é permitido, exceto o que é proibido em lei. São regras que não se encontram expressamente veiculadas no Texto Maior, mas que traduzem uma experiência histórica do País. São pressupostos do próprio direito que sustenta o estado liberal brasileiro, e sendo tão somente pré-concebidas, sem lei escrita que lhe dê lembrança, são tidas por proibições fracas para o direito público, como bem lembrou Paulo de Barros Carvalho;[1] ou permissões fracas para o privado, fazendo-se o contraponto com a idéia anterior.

Aliás, um passo que me parece importante nesse caminho é asseverar que esses princípios são eles mesmo definidores do próprio regime jurídico público ou privado: o primeiro, resguardando os interesses públicos; o segundo, as garantias privadas. E para explicar o que seriam estes, sirvo-me das lições de Tercio Sampaio Jr.:

“o que define se um interesse é público ou privado não é sua repercussão intensa ou secundária sobre a sociedade, mas o regime que o disciplina. Ou seja, da multiplicidade dos valores sociais em jogo, cabe ao legislador decidir, por meio de validação condicional, quais deles serão reputados como manifestando um interesse público.” [2]

Ora, com estas modulações e transportando o pensamento para o campo das presunções, tenho que estas só são permitidas no direito público quando expressamente permitidas em lei ou melhor são proibidas, exceto aquelas legalmente permitidas. Em outros termos, os princípios ontológicos do direito público impõem ao estado nacional vedação fraca no uso das presunções pelos Entes Estatais. Não havendo previsão legal, descabe à Autoridade Administrativa presumir algo que acarrete ônus aos particulares. Tal situação daria ao executivo poderes de cunho legislativo, habilitando-o a atuar em sociedade tal como legislador, instituindo novos preceitos e novas imposições no caso-a-caso. Deste modo, o princípio ontológico do direito público, assim como a divisão dos poderes, numa República Federada, impedem o uso das presunções pelo Estado quando estas não vierem enunciadas expressamente em lei.

 

  1. Presunções sistêmicas: institutos formadores do Estado constitucional de direito

Agora, indo além, o próprio direito cria determinadas presunções que cumprem relevante papel na manutenção do Estado e na estabilização das relações jurídicas, como pode depreender do parágrafo abaixo de Maria Rita Ferragut:

“Finalmente, é possível encontrar um numero reduzido de presunções criadas não para suprir deficiências probatórias, mas para preservar o interesse público, a estabilidade do sistema e a segurança das relações sociais, tais como as presunções de constitucionalidade das leis e certeza e liquidez da divida inscrita, estas contidas no artigo 204 do Código Tributário Nacional.”[3] (Grifos meus)

De fato, o regime do direito público se apóia juridicamente em dois pilares: a) supremacia do interesse público sobre o privado e b) indisponibilidade dos interesses públicos. É a partir deles que se justificam determinadas presunções que cumprem o papel de preservar o interesse público, a estabilidade do sistema jurídico e a segurança das relações sociais. E elas são chamadas das mais variadas formas: presunção de constitucionalidade das leis; presunção de validade, de legalidade, de veracidade ou mesmo de legitimidade dos atos jurídicos do Poder Público; presunção de fé pública aos documentos expedidos pelos agentes estatais; presunção de certeza e liquidez da divida inscrita; dentre tantas outras que poderíamos enumerar. Chamemo-las todas de presunções sistêmicas para simplificar e resumir na expressão a idéia de que todas funcionam como meio para assegurar um fim, o seu próprio valor: segurança jurídica, estado de direito, estabilidade do sistema jurídico, interesse público, etc. E é novamente em Tercio Sampaio Jr. que buscamos guarida:

“a posição privilegiada do órgão encarregado de zelar e de exprimir o interesse público nas relações com os particulares e a posição de supremacia do órgão naquelas relações (Celso Antônio Bandeira de Mello, p. 294). Estas conseqüências exprimem fins, como a proteção assegurada aos interesses públicos, aos quais se ligam meios que lhes são pressupostos, como a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos, benefícios de prazos em dobro, prazos especiais para prescrição de ações, etc.” [4] (Grifos meus)

Muito bem. Diante desse quadro, aliás corriqueiro nos ordenamentos jurídicos, há necessidade premente de ater-se o exegeta à que tais presunções assegurem os atos dos poderes executivos ou legislativos. Cabe ao judiciário, como guardião da justiça, ponderar num segundo momento, e se contestada por quem de direito, a validade da presunção desses enunciados. Assim é que são regras que funcionam para assegurar aplicabilidade, certeza e segurança jurídica do ato do executivo ou legislativo, até que, porventura, seja questionado sua validez e, em nome de um sobre-valor – justiça –, seja declarada pelo judiciário sua expulsão do sistema. Nesta esteira, a presunção se esvai do cenário jurídico no exato momento em que a regra é revogada: retira-se o ato e, com isso, destitui-se o raciocínio presuntivo.

Dentre outros pontos de relevo, convém destacar que também milita para o judiciário a presunção de validade, de legalidade, de veracidade ou mesmo de legitimidade dos atos jurídicos. Agora, é ele mesmo judiciário, ao seu modo, que fará a própria revisão de seus atos ou melhor de suas decisões, sopesado, em instâncias superiores, a validade das presunções em função de estabilizar o sistema e conferir segurança às relações sociais e jurídicas. Assim é que, em outras palavras, é a ordem posta que dirá a forma de contestar e expulsar-se ato do judicial que tenha sido produzido, a título elucidativo, por Juiz incompetente. E é esse o objetivo dos artigos 112 a 124 do CPC, referindo-nos ao exemplo citado. A estrutura do sistema processual em instâncias revisoras é a própria tradução do que foi acima dito.

Retornemos da digressão para reafirmar a relevância do Poder Judiciário em decidir sobre a validade dessas presunções sistêmicas. Segundo Carlos Maximiliano, em aprofundado estudo sobre o tema, o Judiciário só deve fazer uso dessa prerrogativa, invalidando a presunção, quando esta violar gravemente ou deixar de aplicar o Estatuto Básico, como depreendemos do trecho transcrito abaixo:

“366 – III. Todas as presunções militam a favor da validade de um ato legislativo ou executivo; portanto, se a incompetência, a falta de jurisdição ou a inconstitucionalidade, em geral, não estão acima de toda dúvida razoável, interpreta-se e resolve-se pela manutenção do deliberado por qualquer dos três ramos em que se divide o Poder Público. Entre duas exegeses possíveis, prefere-se a que não infirma o ato de autoridade. Oportet ut res plus valeat quam pereat.

Os tribunais só declaram a inconstitucionalidade de leis quando esta é evidente, não deixa margem a séria objeção em contrário. Portanto, se, entre duas interpretações mais ou menos defensáveis, entre duas correntes de idéias apoiadas por jurisconsultos de valor, o Congresso adotou uma, o seu ato prevalece. A bem da harmonia e do mútuo respeito que devem reinar entre os poderes federais (ou estaduais), o Judiciário só faz uso da sua prerrogativa quando o Congresso viola claramente ou deixa de aplicar o estatuto básico, e não quando opta apenas por determinada interpretação não de todo desarrazoada.

367 – IV. Sempre que for possível se fazer demasiada violência às palavras, interpreta-se a linguagem da lei com reservas tais que se torne constitucional a medida que ela institui, ou disciplina.

(...)

373 – X. (...) Cumpre ao legislador e ao juiz, ao invés da ânsia de revelar inconstitucionalidades, mostrar solicitude no sentido de enquadrar na letra do texto antigo o instituto moderno.”[5]

Em outras palavras, para o autor, a declaração de invalidade dessas presunções prejudica o papel preponderante que elas têm no sistema. Levando às últimas conseqüências, se forem recorrentemente expulsas da ordem posta, a própria estabilidade do ordenamento e a segurança das relações deixam de ser alcançadas pois sua validade ou licitude que não mais é condição geral de existência dessas regras no meio jurídico, fazendo-se exceção. Logo, harmonizando essas idéias, vê-se imprescindível que a invalidação dos enunciados presuntivos, em função sistêmica, devem permanecer enquanto situações raras. Eis o motivo pelo qual Carlos Maximiliano insiste em que o Judiciário tenha ciência disso e pondere, caso a caso, todos os caminhos exegéticos possíveis para atribuir validez à situação jurídica antes de tomar o último passo para garantir a inteireza da ordem posta, qual seja: a invalidade do ato público e, por conseqüência, da presunção que milita em seu favor. Assim é que, entre duas exegeses possíveis, prefere-se a que não infirma o ato de autoridade.

No campo do direito tributário, Suzy Gomes Hoffmann redimensiona o que se deva entender por presunção de legitimidade em favor do ato administrativo do lançamento, descrevendo-a da seguinte forma:

“A presunção de legitimidade em favor do ato administrativo do lançamento quer significar que, por ter sido emitido por agente competente, se presume válido, até que seja posto fora do sistema por outra norma.

Por conseguinte, não é porque o funcionamento do sistema do direito exige a presunção de que todas as normas são válidas até que sejam postas fora do sistema pelos meios competentes, que se pode concluir que o conteúdo dessas normas está em sintonia com as regras do sistema e com os enunciados fáticos a que deve corresponder.

Além do mais, não pode ser invocado o princípio da supremacia do interesse público ao interesse particular para fortalecer o entendimento de que há a presunção de legitimidade do conteúdo do ato administrativo do lançamento tributário, pois, como visto, o interesse público é pelo cumprimento da lei.

Portanto, se for verificado que no ato de lançamento tributário não se observou o necessário detalhamento do relato do fato, a necessária adequação do fato e da relação jurídica instaurada aos padrões definidos na norma geral e abstrata, não deve prevalecer tal ato, devendo ser expulso do sistema em detrimento do fato de que, da sua manutenção no sistema, poderia advir Receita ao Estado”.[6] (Grifos meus)

Bem se vê que a presunção de legitimidade do lançamento nada tem que ver com a desnecessidade de se provar o fato jurídico tributário e fazer cumprir os termos da lei. Pelo contrário, à Autoridade Fiscal, cabe motivar seus atos, apresentando todos os meios de provas aptos e necessários para a constituição do fato antecedente da norma exacional. Feito isso, a ela também incumbe demonstrar a necessária adequação do fato e da relação jurídica instaurada aos padrões definidos na norma geral e abstrata. São atitudes que juntas identificam os princípios da tipicidade e da legalidade tributária, ambos cumprindo com a função de fazer efetivar a segurança jurídica em âmbito das relações que envolvem tributos. Assim é que, reafirmo, como corolário inevitável da atividade pública e do princípio ontológico que institui seu regime jurídico que a legalidade deve estar presente em todas as ações do poder público. Postulados os conceitos da presunção no direito público de um modo geral, voltemos nossas atenções a um caso presuntivo específico: a fé-pública.

 

  1. Fé pública e a estrutura organizacional do Estado.

Na história, o conceito de fé pública vem acompanhando a formação da estrutura organizacional do Estado. Vê-se que, em todas as nações modernas, a relação administrativa – entre Estado e particular ou entre as entidades daquele entre si – não subsiste sem que se conceda aos entes públicos a vantagem deste instituto. Segundo Ney José de Freitas:

“Talvez, como pensam alguns, a nascente da presunção de validade sejam as ordenações do reino, quando surgiu a necessidade de implantar, em nosso país, a estrutura fundamental da Administração Pública. Nessa quadra, sem dúvida, havia a necessidade incontornável de dotar a Administração Pública de determinadas prerrogativas, sem as quais seria difícil, ou impossível, administrar o país. Os documentos públicos, dessa forma, deveriam ser aceitos, inexistindo possibilidade de recusa, notadamente no que se refere aos particulares.”[7]

Em verdade o STF já se manifestou no sentido de que a fé pública está na origem ou na nascente da presunção de validade,[8] a partir da qual se viabilizou a montagem da estrutura fundamental da Administração Pública. Nada mais significa que uma necessidade incontronável da Administração Pública (causa) ou determinada prerrogativa que sustenta o mecanismo do Poder Público. Enfim, a fé pública é um dos atributos que viabiliza a comunicação jurídica do Estado com seus jurisdicionados. Ela cria o efeito de estabilidade, de previsibilidade e, consequentemente, de segurança, pressupostos gnoseológicos do direito positivo. É uma recorrência no modo de reconstruir a “realidade” jurídica. Tomamo-la como modelo coerente de captar e constituir o direito ou enquanto técnica que institui uma permanência dentro da própria ordem posta. Ao estabilizar este modo linguajeiro de criar realidade, firmado num crer e num fazer crer do enunciador para o enunciatário, fica estabelecida a previsibilidade reconhecível da própria atuação estatal. Por meio da fé pública, toda atitude do Estado adquire status de verdade, um parecer verdadeiro que, no caso da Administração Pública, é atribuído de tonicidade mais forte porque constitucionalmente preceituado.

O registro público, por exemplo, demonstra de forma excelente estas concepções. Sobre o assunto, já na década de 40, San Tiago Dantas, um dos mais altos renomes do direito brasileiro, ponderava:

“Dois princípios regem a organização do registro civil: o princípio da fé pública dos assentos, do qual decorre a conseqüência acabados de enunciar e o princípio da continuidade dos assentos, o qual diz apenas respeito à técnica dos registros civis.”[9]

E continuou:

“O efeito fundamental do registro civil é este: Ninguém pode fazer prova em juízo contra os assentos de registro civil; o que nele se diz não se pode atacar por outra prova. Se o registro civil diz que fulano tem 20 anos, não se pode provar, nem com documentos, nem com testemunhas, nem com perícias, nem com indícios, que esse alguém tem 15 ou 16 anos. Se o registro civil diz que fulano é casado, em vão se tentará provar com quaisquer recursos que não o é. Se o Registro Civil diz que alguém já morreu, nem mesmo exibindo a pessoa é possível provar que esse alguém está vivo. O registro cria, por conseguinte, uma presunção a respeito do estado civil das pessoas, não podendo ser atacada por nenhuma outra prova.”[10]

Colocando uma ressalva ao excesso do autor em dizer que o registro não admite prova em contrário, observa-se que o que se tem, sim, é o direito criando sua própria realidade por meio da linguagem que ele mesmo escolheu como competente para comunicar o conteúdo normativo; e, ainda, atribuindo graus de força constitutiva, designando maior rigidez aos enunciados emitidos pelos Entes Públicos que é próprio da organização civil da sociedade. Isto é, ao registro atribui-se fé-pública e, sendo o meio próprio para regular a existência e a vida do cidadão em sociedade, é dotado de força constitutiva maior que as outras formas probatórias, sendo muito mais tormentoso – procedimento mais complexo e demorado – alterar a realidade jurídica que se constituiu por meio do registro público. Deste modo, este institui a figura do cidadão em sociedade. Sobre o assunto, eis a síntese de Roberto Dromi:

“Para exercer a cidadania é preciso existir o direito-dever à participação, e neste sentido, a participação cidadã dá forma ao direito dos cidadãos de serem atores nas propostas, no desenho, na implementação e avaliação das políticas públicas. Isto acarreta importantes conseqüências no plano cívico da ética social.”[11]

Valendo-se das próprias palavras do jurista, agora numa perspectiva da semiótica, percebe-se que, para o direito, o cidadão é tal qual um ator, uma figura, ou melhor, figurante instituído na cena enunciativa de uma sociedade. Sua existência, sua função, seu fim dá-se em face de uma grande presunção – Registro Civil –, enunciado por excelência criador dos sujeitos de direitos e de deveres e firmador dos valores jurídicos culturais daquela sociedade na figura da pessoa civil. A presença da linguagem no direito e seu potencial criativo, portanto, fica evidenciado neste exemplo. Surpreendemos, aqui, mais uma contribuição de Paulo de Barros Carvalho, que pioneira e magistralmente, ressaltou a relação essencial entre direito e linguagem:

“É que, muitas vezes, o direito posto não se satisfaz com a linguagem ordinária que utilizamos em nossas comunicações corriqueiras: exige uma forma especial, fazendo adicionar declarações perante autoridades determinadas, requerendo a presença de testemunhas e outros requisitos mais. Justamente o que sucede no caso do nascimento. A linguagem do direito não aceita as comunicações que os pais fazem aos vizinhos, amigos e parentes. Impõe, para que o fato se dê por ocorrido juridicamente, um procedimento específico. Eis a linguagem do direito positivo (Ldp) incidindo sobre a linguagem da realidade social (Lrs) para produzir uma unidade na linguagem da facticidade jurídica (Lfj).”[12]

A fé pública integra-se ao fato, como fonte que atribui força veridictória ao enunciado factual. Instaura o crer do direito na facticidade jurídica, estabelecendo a previsibilidade reconhecível da própria atividade do Estado.[13] Com este instrumento, a atividade estatal se torna possível e exeqüível, razão pela qual se estende em amplitude no direito positivado. A propósito, citemos concisamente o artigo 19 da CF/88 que diz sobre a Fé Pública:

“Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

II - recusar fé aos documentos públicos.”

O estudo deste enunciado se inicia pela sua estrutura composicional, isto é, observa-se o texto dividido em título, capítulo, artigo e inciso. O Título “Organização do Estado” adquire especificidade no capítulo (“I”), que o especifica na seguinte forma: “Da organização político-administrativa”. Ora, que tipo de organização do Estado? A “Organização político-administrativa”. Repisemos que a organização do texto Constitucional é indício relevante para se caracterizar o grau de importância que se dá ao texto enunciado. Transportadas essas reflexões à expressão em análise – fé-pública – verifica-se que pela sua própria localização estrutural, no terceiro Título da Constituição apelidado “Da Organização do Estado”, é um conceito que sustenta ou dá embasamento à estrutura do conjunto das instituições que controlam e administram a nação brasileira. Sua relevância está, portanto, bem caracterizada pela simples leitura da composição física do enunciado.

Em outras palavras, o Estado, país soberano, com estruturas próprias e politicamente organizado, passou a uma redução de conteúdo, e tudo aquilo que vem abaixo do capítulo prescreve apenas o domínio das instituições estatais que se circunscrevem à política e à administração. Pondo em termos de teoria das classes e dos conjuntos, não se submete ao conceito de fé-pública constitucionalmente estabelecida, portanto, as instituições do legislativo e do judiciário, uma vez que não estão incluídas na noção de “político-administrativa” que exige a expressão do Capítulo I da Constituição. Isto explicaria, por exemplo, o motivo porque se habilita tanto aos magistrados, em suas sentenças ou acórdãos, quanto aos legisladores, na feição de uma nova lei, a possibilidade de mitigar o efeito e a força da Fé pública nesses outros enunciados que elaboram.

 

  1. Em resumo

Sendo assim, as considerações acima expostas têm por objetivo elucidar a breve trecho que no direito público as presunções têm um papel relevante e de certo modo diferençado. Cumprem com funções sistêmicas, na medida em que garantem a eficácia dos atos jurídicos do Poder Público até o momento em que sejam desconstituídos por autoridade competente e expulsos do sistema. Como tal, estão as presunções de constitucionalidade das leis; de validade das normas jurídicas; de legitimidade e/ou veracidade dos atos do poder publico; da fé-pública; etc.

No mais, firmemos que as presunções de direito público submetem-se ao regime deste subdomínio jurídico, qual seja, tudo é proibido, exceto o que é permitido em lei. Logo, no domínio público, afora as do tipo sistêmicas que têm um papel próprio no ordenamento, as presunções outras só são permitidas quando expressamente permitidas em lei. Existe vedação fraca ao Poder Público que proíbe à autoridade administrativa presumir nos casos não expressamente autorizados pela lei; imposição que se tira ao analisar em conjunto o princípio ontológico do direito público, assim como os valores fundamentais da ordem posta: segurança jurídica, legalidade, tipicidade, dentre outros.

 

[1] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 2ª Ed. São Paulo: Noeses, 2009, p. 337-9.

[2] FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. A relação meio/fim na Teoria Geral do Direito Administrativo. In Revista de Direito Público, Editora RT, Ano XV – Janeiro/ Março – 1982 , N. 61 (fls. 27/33)

[3] Ferragut, Maria Rita. Presunções no Direito Tributário. São Paulo, Dialética, 2001, p. 81.

[4] FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. A relação meio/fim na Teoria Geral do Direito Administrativo. In Revista de Direito Público, Editora RT, Ano XV – Janeiro/ Março – 1982 , N. 61 (fls. 27/33)

[5] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 11ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 306/309 e 311.

[6] HOFFMANN, Susy Gomes. Teoria da prova no direito tributário. Campinas: Copola, 1999, p. 179/180.

[7] Ney José de Freitas. Ato Administrativo: presunção de validade e a questão do ônus da prova. Editora Fórum, Belo Horizonte, 2007, p. 116-7.

[8] “Parece-me evidente, como está no voto do douto Ministro Gilmar Mendes – e peço vênia à eminente Ministra-Relatora Ellen Gracie –, neste caso, o direito ao contraditório e à ampla defesa é direito que emerge, exsurge elementarmente e, aliás, é o objeto da segurança; o direito líquido e certo reclamado é o de ser ouvido nesse momento da desconstituição de um ato oficial, que vigorou por dezoito anos.

A própria Constituição assevera, no art. 19, inciso II, que não se pode ‘recusar fé aos documentos públicos’. Essa é uma das matrizes do princípio da presunção de validade dos atos jurídicos. Nesse caso, o Tribunal de Contas, para desfazer o seu próprio ato, poderia, sim, a qualquer momento, desfazer, mas desde que conferisse à parte privada o direito a contraditório e à ampla defesa.

Agora, que houve fraude, é evidente que sim. Porém, sobrepaira no Direito aquela idéia tão magnificamente exposta por Von Ihering, segundo a qual ‘a forma é inimiga do capricho e irmã Gêmea da liberdade’. Então, a forma recomendada pela Constituição há de ser observada.” (Grifos meus. In STF, MS n. 24.268-0MG, Rel. Gilmar Mendes, DJU 17/09/2004, voto do Min Carlos Ayres Britto, p. 195.)

[9] DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil. 4ª tir. Parte Geral, Rio de Janeiro, Editora Rio, p. 184.

[10] Idem ibidem, p. 184.

[11] DROMI, Roberto. Sistema Jurídico e Valores Administrativos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2007, p. 212.

[12] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 19ª ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 392.

[13] Agora, neste toada, um pensamento de Humberto Theodoro Jr. não pode deixar de ser mencionado: “a presunção de veracidade acobertada pela fé pública do oficial só atinge os elementos de formação do ato e à autoria das declarações das partes, e não o conteúdo destas mesmas declarações.” (In. Curso de Direito Processual Civil – Volume 1. Rio de Janeiro: Forense, 1998, pág. 446.) Ora, de ver está que forma e conteúdo são indissociáveis. Mas o que pretende o autor é separar na fé pública o enunciado do veículo introdutor (enunciação-enunciada) e a norma introduzida (mensagem ou enunciado-enunciado). Para ele, numa concepção mais restritiva da fé pública, a presunção se faz presente tão só na norma introdutora, autenticando os pressupostos ou a legalidade dita formal do ato: (a) autoridade ou agente competente; (b) objeto lícito; (c) procedimento previsto em lei; (d) publicidade; (e) motivo; e (f) finalidade ou objetivo. Tenho que, sendo indissociável forma e conteúdo, admitindo-se-o somente em termos epistemológicos, a fé pública, ao meu ver, é conceito mais abrangente, abraçando tanto veiculo introdutor quanto norma introduzida. Nesta temática, admitir a fé pública de forma restritiva é desconsiderar a razão pela qual foi colocada no sistema, retirando dela todas as facilidades práticas e seus objetivos primordiais no sistema.