Autora: Florence Haret

Fonte: Presunção de validade no direito tributário. Revista de Direito Tributário, nº 105, São Paulo: Malheiros, Maio/2009, p. 105-116. (ISS 0102-7956)

  1. Existência no direito

Existir é viver, estar vivo ou, talvez, ter vida, observados tanto como estado quanto como propriedade de alguma coisa, respectivamente. Mas, além desse ponto de vista, outros tantos podem ser enunciados. A existência pode muito bem ser encarada como maneira de existir, isto é, modo de estar em vida ou ainda forma de ser própria de alguma coisa, enquanto objeto particular, determinado segundo suas individualidades e de acordo com sua unicidade em relação ao todo em que está inserido, sendo assim irredutível de generalidades, conceitos e determinações universais. O existir pode ainda ser tomado no tempo cronológico, como ciclo de duração de uma vida, ou até como exato momento em que adquire vida ou em que se dá sua morte. E ainda, algo pode ser existente pelo simples fato de ter uma realidade, ser pertencente a dada realidade.

São tantas as possibilidades semânticas que a palavra existência traz em si que ficaria difícil dizer qual delas seria a mais exata, em qual acepção ela seria mais abrangente ou mais precisa para fins de análise do direito tributário. Cada uma das significações, no entanto, traz consigo algum indicativo do que se tem por existência em sua completude. São perspectivas diversas de um mesmo objeto – a existência – tomado sob diferentes ângulos. Existir é, pois, um ser, um ter, um modo de ser, um ciclo do ser, um momento do ser ao mesmo tempo. Em qualquer um desses olhares o fato de algo estar presente, de sentir-se sua presença, já importa em uma percepção de um corpo estranho no organismo, de um indicativo forte de uma dada existência (de algo), e é neste perceber que está o existir de alguma coisa, esteja ele observado sob qualquer um dos pontos de vista acima citados.

É tomando essas reflexões como preliminares que se quer analisar agora a existência no direito, isto é, o existir de um corpo no sistema prescritivo de condutas. Parto do pressuposto de que o ordenamento é um todo unitário, uno e indecomponível, formado por normas. Normas são proposições de sentido deôntico completo que têm por função prescrever condutas. São frases, que, dentro do direito positivo, compõem-se de uma estrutura formal bipartite: antecedente, onde se localiza uma ação do homem num dado tempo e espaço; e conseqüente, lugar em que o direito exerce sua função precípua, prescrevendo o dever jurídico e seu correlato direito subjetivo. É no conseqüente que a norma regula efetivamente a conduta, momento em que o direito altera a realidade social em que incide.

Pois bem, sendo proposições prescritivas, as normas submetem-se aos valores da linguagem do direito. Nesta medida, são ora válidas ora inválidas, de acordo com os critérios estabelecidos pelo ordenamento. Não são nem verdadeiras nem falsas, valores estes atribuídos aos juízos descritivos, da Ciência do Direito, mas sim, e sempre, válidas ou inválidas em face do sistema prescritivo. Com estes torneios, pretendo deixar claro que o direito cria sua própria realidade, sem necessariamente ter de coincidir com o seu referente social. Dito de outro modo, verificada a correspondência ou não do fato jurídico à realidade social (evento), a hipótese não adquire valor de verdade. Na mesma linha, no plano da eficácia, “a não-verdade de proposição descritiva de fatos, como o descumprimento de norma individual fundada em norma geral, não comprometem a validade da proposição normativa universal.”[1] A hipótese do enunciado normativo no Direito tem um valer próprio, isto é, vale, tem validade jurídica, enquanto posta de cordo com um processo previsto no interior do sistema jurídico.

Validade, lembre-se, não é atributo de norma, tal qual a vigência, mas condição de existência da norma no sistema. É válida a norma que foi enunciada de acordo com uma autoridade competente e segundo um procedimento estabelecido em lei. São as regras de estruturas, já internalizadas no sistema, que indicarão os modos enunciativos da norma válida. O preceito prescritivo será válido, ou não-válido, em relação a determinados critérios de validade que o próprio direito positivo lhe imporá. Validez ou invalidez, cumpre repisar, será sempre condição de existência da norma em vista da ordem posta, de modo que “ser norma válida quer significar que mantém relação de pertinencialidade com o sistema ‘S’, ou que nele foi posta por órgão legitimado a produzi-la, mediante procedimento estabelecido para esse fim.”[2]

Sob este aspecto enunciativo, indo além, é preciso frisar ser corriqueiro admitir o direito segundo uma visão estática ou por uma óptica dinâmica. No primeiro, teoria nomoestática, recorta-se a cadeia de sucessividade do direito, aceitando-o tão só num determinado momento escolhido pelo intérprete. Isto é, desconsidera-se a progressão no tempo do ordenamento, como um dado que se compõe numa seqüência de sistemas, para considerá-lo unitariamente, num específico momento, como unidade solitária, desvinculada a todos os demais. Sob esta perspectiva, considera-se a ordem posta como se fotografia fosse, limitando a análise descritiva àquela “situação fotografada”. Neste estado de ser, estaticamente considerado, em repouso à dinâmica da atividade criativa jurídica, o exegeta do direito colherá as regras que prescrevem naquele sistema a autoridade (sujeito enunciador) e o procedimento (modus operandi) competentes para constituir norma nova no direito, aptos para realizar a atividade de produção normativa. É com base nestes elementos que se verificará a validade sintática da norma, ou seja, se ela foi produzida de acordo com as regras de estruturas que indicavam os mecanismos internos competentes para a enunciação de uma norma válida no direito posto. Lembremos que este status só é percebido pelo exegeta a posteriori, uma vez que seu plano de observação num dado momento do direito leva em nota apenas sistemas passados, ultrapassados, que atribuem certeza enunciativa à validade do enunciado. A condição de existência, aqui, é propriedade formal, da forma lógica de relacionar da norma com o sistema, independente do conteúdo das proposições. É segundo esta exegese que Lourival Vilanova afirma: “A validade independe da correção gramatical e da verdade empírica: há algo próprio da forma lógica.”[3] Assim é que o direito não foi feito para coincidir com sua realidade empírica – social – mas para incidir, alterando-a.

Tomando a ordem posta agora na sua visão dinâmica, levando-se em conta a historicidade do direito, numa aproximação que toma em nota, portanto, aspectos da semântica e da pragmática do ordenamento, a sucessão no tempo dos sistemas prescritivos, a existência das normas jurídicas se dará na forma de presunção de validade, afastando, ainda que momentaneamente, a perspectiva da validade sintática da regra jurídica. Toda norma será presumivelmente válida quando posta por órgão competente, independente do procedimento ser aquele credenciado pelo direito posto, ou por órgão aparentemente competente, segundo procedimento indicado em lei. A presunção de validade é uma condição para que se dê a prescritividade do direito e, sendo assim, é um a priori necessário para que o ordenamento juridicize a realidade social.

Exemplifiquemos uma e outra situação. No primeiro caso – autoridade incompetente – voltemos ao tempo em que a comunicação oficial se dava efetivamente num lapso temporal que consumia alguns dias, imaginemos 5 a 10 dias. Pensemos ainda naquele fiscal que mora numa cidade pequena e que, em publicação efetuada em 15/03/2009, na cidade de São Paulo, declara-se sua aposentadoria. Acaso aquele mesmo oficial só tivesse efetivamente ciência em 25/03/2009 e continuasse autuando normalmente, qual seria o status de existência dos Autos de Infração que ele lavrou entre os dias 15 e 25 daquele mês? Seriam eles nati morto ou talvez, melhor, estariam válidos em decorrência da presunção de validade, devendo-se proceder outro processo enunciativo competente para retirá-lo do ordenamento? Na segunda hipótese – procedimento incompetente – tomemos situação em que uma lei é proposta, julgada, votada pelas casas legislativas e aprovada, sancionada pelo presidente e, no último minuto, antes de sua publicação, são inseridos dois artigos no texto legal, publicando-os junto ao texto oficial. Tais artigos são existentes para o ordenamento jurídico? São válidos? São prescritivos de conduta?

Ambos os casos têm aparência de norma válida e, pelo simples fato de exteriorizarem esta formulação credenciada e terem um mínimo de eficácia social, são presumivelmente válidos em planos jurídicos.

Deste modo, a validade formal é condição necessária para a existência da norma no direito, mas não suficiente. É imposição formal da norma, de ordem lógico-sintática, estabelecida no sistema e conferida à estrutura normativa da data de sua edição (DJU). A suficiência desde logo do enunciado jurídico se coloca com a presunção de validade, que identifica nos domínios da semântica e da pragmática a existência da norma no sistema. É suficiente na medida em que, partindo da necessária validade formal, esta ponto de início da exegese de qualquer norma, envolve os outros dois contornos semióticos do signo prescritivo – semântico e pragmático – tornando-o suficientemente válido no direito posto. Necessidade formal, de um lado, suficiência semântico-pragmática, de outro; validade sintático-formal; presunção de validade respectivamente. Eis o cerco semiótico que envolve o conceito de existência de toda e qualquer estrutura normativa no direito.

Tenho para mim que o simples fato de ter aparência de norma válida já lhe dá caráter de preceito presumivelmente válido. Assim, mesmo que a proposição prescritiva tenha sido produzida por agente incompetente ou em desconformidade com o procedimento previsto pela ordem posta, ela ingressa no ordenamento, sendo, portanto, válida até que se prove o contrário (e ocorra sua expulsão por veículo apto para tal fim), ou melhor, até que outra norma apropriada a expulse do sistema.

Em resumo, é possível firmar a existência (da norma) no direito em dois pilares: um sintático, de analise lógico-formal, e outro semântico-pragmático, de exegese histórico-material. A primeira, de acordo com a nomoestática, tem como parâmetro a forma da norma, verificando a sua existência sob o ponto de vista da validade sintático-formal, da relação de coerência entre unidade e sistema estaticamente considerado; a segunda, em função da nomodinâmica, utiliza-se dos critérios de relação de correspondência e de uso, apontando para a existência no direito na forma de presunção de validade, como modo aparente de norma válida.

 

  1. Validade, fontes do direito e revogação: Noções gerais

Partimos do pressuposto de que a existência da norma em sua completude se dá tanto no plano sintático, mediante apontamentos formais, quanto em termos semântico-pragmáticos, segundo critérios de aparência de validade. Um, validade sintático-formal; outro, presunção de validade, atributos de relação da norma com o sistema, e que, em conjunto, significam aquilo que se entende por existência (da norma) no direito.

Coloquemos o enfoque neste segundo aspecto, assumindo, portanto, que o sistema prescritivo admite norma que não tenha sido enunciada por agente competente ou ainda quando tenha deixado de cumprir com os requisitos procedimentais. A norma viciada, em qualquer um de seus aspectos, é norma válida, como já afirmado acima, e assim o será até que outra norma a expulse do sistema. Deste modo, o enunciado somente deixará de ser válido quando o próprio direito positivo, por meio de outras normas (de revisão sistêmica), retirá-lo do sistema. Lembremos que a prescrição é válida na medida em que é pertencente ao domínio jurídico, e existe; tanto é assim que produz efeitos. Está no próprio sistema jurídico a forma de expulsão destas regras mal produzidas, o modo de se suprimir a validade daquela unidade viciada. Só uma norma é apta a expulsar outra norma. E isto se dará somente mediante o cumprimento por um agente competente de um procedimento credenciado em lei para revogar norma viciada.

A regra se volta, deste modo, ao agente interno do sistema, de tal forma que ao observador – cientista ou ciência do direito – de nada adianta que aponte para a ausência da validade formal, isto é, dos requisitos sintáticos para a validade da norma. O sujeito cognoscente, como mero observador do direito, tão só diz sobre o sistema posto, em nada alterando-o. Somente autoridade indicada em lei (lato sensu), interna, participante da ordem posta, é que está apta a expulsar, mediante o cumprimento de procedimento competente, a norma viciada. Enquanto isso não ocorre, até por necessidade de ordem pragmática, a norma vive juridicamente e, portanto, existe, produzindo efeitos pelo simples fato de ser presumivelmente válida na ordem semântico-pragmática. Tudo leva a crer que é válida, na sua completa forma sígnica (planos sintático, semântico e pragmático), e dentro desta crença é que se sustenta, e se fundamenta, o próprio direito positivo como um todo.

Lembremos que presunção de validade é validade, isto é, considera-se válida a norma até que se prove o contrário. É presunção juris tantum de validade, pois, mediante o devido processo legal (Art. 5º LIV da CF/88), admite-se prova que lhe desconstitua. Sua exigência é do domínio semântico e pragmático, de fundamentação e aplicação do ordenamento como um todo, uma vez que, inadmitindo-se-a, os usuários do direito estariam compelidos a cumprir a regra ali estabelecida tão só após confirmação, expressa e efetiva, de sua validade, pelas autoridades judiciárias do mais alto grau (Supremo Tribunal). Foi por tais razões, na legislação tributária, que se atribui à Certidão de Dívida Ativa regularmente inscrita o gozo da presunção relativa (juris tantum) de certeza e liquidez, modo, subjetivo e quantitativo, de presunção de validade dos atos administrativos, assim dispondo no art. 204 do Código Tributário Nacional:

 

“A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.”

 

Não satisfeito, o legislador ordinário, na Lei de Execuções Fiscais, disciplinando a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias, reforçou a presunção de certeza e liquidez, prescrevendo no art. 3º da Lei nº 6.830/80:

 

“A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.”

 

Na mesma linha, encontramos a presunção de legitimidade dos atos administrativos em geral, e, para fins de direito tributário que ora nos interessa, do lançamento. Também da ordem juris tantum, a presunção de legitimidade toma o sujeito passivo do lançamento como credenciado, e logo legitimado, a expedir o ato – válido – até que se prove o contrário. Nesta medida, o ato administrativo se sustenta até que novo enunciado (decisão da própria autoridade ou de hierarquia superior) venha desconstituí-lo, expulsando-o do direito posto. Em função da legalidade e da tipicidade tributária, princípios interpretados juntamente ao devido processo legal e à certeza do direito, tal procedimento admite que, por iniciativa do sujeito passivo ou até mesmo da autoridade administrativa (de ofício), seja feita a revogação ou anulação do ato viciado, suprimindo sua validade no sistema, declarando a morte do ato administrativo no universo jurídico. Assim é que a presunção de validade, esteja ela sob o apelido de presunção de certeza e liquidez ou presunção de legitimidade, é requisito fundamental para a positivação do direito, sem o qual a norma não incide, deixa de jurisdicizar a realidade social posta.

Confirmando tal posicionamento, imaginemos situação contrária, em que, no lugar da presunção de validade houvesse a figura jurídica da presunção de invalidade. Eis aí verdadeira inconsistência sistêmica, incoerência pragmática, que impediria ao próprio direito ser colocado na realidade social como linguagem prescritiva de condutas. Di-lo do mesmo modo Marcelo Neves:

 

“pois a hipótese contrária (presunção de invalidade) conduziria ao não funcionamento do sistema, por haver interpretações as mais divergentes entre os utentes das normas”[4].

 

Em comentários ligeiros,        subsumindo-se a atividade enunciativa produtora de nova unidade no sistema à hipótese da norma sobre produção normativa, dá-se o ingresso do enunciado normativo (E1) e, portanto, E1 é válido até prova em contrário. Em ocorrendo de outra forma, o ordenamento positivo pedirá novo processo enunciativo (E2), para fins de introduzir outra norma que contenha, no seu antecedente, aplicação de uma norma de revisão sistêmica, e, em seu conseqüente, a retirada do enunciado viciado (E1) do sistema posto. Do inverso, o documento normativo permanece na ordem posta, admitido por presunção de validade (juris tantum).

Por esse ângulo, andou bem a Secretaria da Receita Federal ao lembrar, em acórdão proferido em 11 de dezembro de 2001, a forte presença da presunção de validade nos atos do Poder Público:

 

“DECADÊNCIA. TAXA SELIC. MULTA DE MORA. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A alegação de decadência, da inaplicabilidade dos juros de mora com base na taxa SELIC e da dispensa da multa de mora sob o fundamento de inconstitucionalidade não é admissível nesta instância, eis que no direito brasileiro milita a presunção de validade constitucional em favor de leis e atos normativos do Poder Público, que só se desfaz quando incide o mecanismo de controle jurisdicional estatuído na Constituição.”[5] (Grifos meus)

 

Ora, claro está que a presunção de validade aparece com extrema força nas leis e nos atos normativos do Poder Público, mas é inegável que ela está também em todos os outros atos normativos do direito, independentemente de ter sido ele proferido por órgão público (Poder legislativo, executivo e judiciário) ou por entes privados. Não está na pessoa que expede a norma o critério de ser ou não presumivelmente válida a norma, e sim na sua aparência de norma validamente posta.

Não sobeja lembrar que validade é, sempre, validade no interior do sistema positivo. Outras normas, de realidades diversas, de diferentes procedências, para se integrarem ao sistema posto, pedem regra de estrutura (regra-de-regra) que as juridicize, que as convalide. A correspondência com tais regras “procedimentais” dá-lhes relação de pertinência em face ao sistema positivo. Assim é o direito que atribui validade à norma, palavra que expressa relação de pertinência da unidade (norma) no conjunto (sistema prescritivo). Cabe registrar que, da mesma forma como a criação normativa, a invalidação da norma é também enunciada em norma no ordenamento, sendo o próprio sistema jurídico que suprimirá a validade da unidade considerada viciada. Tudo no direito é norma, logo, só norma retira norma da ordem posta. Neste ponto, saquemos a afirmativa: todo ato normativo é presumido válido até que outro ato de fala o retire do sistema.

 

  1. Presunção de validade, validade senso estrito e validade senso lato

Segundo o princípio aristotélico da contradição, “nada pode ser e não ser simultaneamente”. Tal assertiva foi considerada desde a Antiguidade um axioma fundamental da filosofia; agora, é afirmação que orienta o presente estudo no seguinte sentido: norma válida, produtora de efeitos jurídicos, é norma existente num dado sistema. A declaração de invalidez é a retirada da norma do ordenamento a partir do momento da decisão em diante, isto é, considerar-se-á inválida para os sistemas supervenientes ao decisório, em nada alterando realidade jurídica anterior. A validade da norma não se altera dentro de um mesmo sistema, estaticamente considerado. Ou é válida, ou inválida, não existindo um terceiro estado, ou uma alteração de status num determinado direito posto. Norma válida não pode ser e não ser simultaneamente válida numa dada ordem considerada.

Transportando-se isto para o quadro da distinção até agora elaborada entre presunção de validade e validade senso estrito, é possível dizer até aqui que tais conceitos não podem ser considerados como sinônimos, uma vez que indicam perspectivas distintas de uma mesma realidade jurídica.

Validade senso estrito é condição formal de existência da norma no sistema: é sintaticamente válida norma posta por órgão legitimado de acordo com o procedimento estabelecido como competente para tal fim. É conceito sintático, que independe do conteúdo das proposições ou da efetiva aplicação das mesmas pelos utentes do sistema. Tal termo é assumido pela norma a posteriori, isto é, somente após análise e confirmação da norma num todo sistêmico estaticamente considerado, já acontecido no tempo. Validade senso estrito se dá, portanto, ora pela afirmação expressa de sua validade formal pelo ordenamento posto ora, de forma tácita, pelo simples cumprimento – mínimo de eficácia Kelseniana – dos participantes do sistema.

presunção de validade é existência a priori no direito, é estado da norma, de certeza da mensagem normativa enunciada ou da conformidade do procedimento enunciativo empreendido, anterior a qualquer confirmação pela autoridade jurídica. É pressuposto de validade que o próprio sistema prescritivo atribui às suas unidades desde já para fins de alcançar sua função: prescrever condutas. Colho o ensejo para reiterar que tudo que é presumido é algo pensado por suposição, ou melhor, enquadra-se ainda como hipótese ou como conjectura de alguma coisa. Em termos de raciocínio, admite-se o presumido como verdadeiro (prescritivamente), ou válido, em razão de aparências, ou seja, como verdade (normativa), ou válido, por presunção. Toma-se, portanto, antes do tempo um dado pelo outro, num faz de contas em que se suspeita a verdade, ou validade, de algo num dado universo. É, pois, neste juízo antecipado, que quero apontar a presença da figura da presunção de validade como conjectura, ou suspeita, do válido numa determinada norma, conceito criado pelo ordenamento para fazer valer a si mesmo no plano semântico e pragmático. Somente assumindo a norma com validade desde já, isto é, a partir de sua enunciação aparentemente válida, que o direito possibilita sua positivação, sua incidência, realizando-se como sistema prescritivo de condutas. Ora, conseqüência inevitável dessa forma de auto-fundamentação, admitindo a aparência de validez como propriedade a priori da própria norma válida, que o direito admite prova em contrário como modo de retirada de norma válida porém viciada no sistema.

Por fim, validade senso lato é relação de pertinencialidade que a norma apresenta com o sistema “S”. É existência da norma, em sua acepção mais larga, isto é, levando-se em consideração os três planos semióticos: sintático-formal (relações de coerência); semântico (relações de correspondência) e pragmático (relações de usos). A validade, em sua completude, também é conceito a posteriori, pois depende da validade formal que, junto à presunção de validade, autentica a certeza e a conformidade do expediente empreendido pelas autoridades competentes para criar enunciado prescritivo novo no direito, para introduzir nova norma no sistema.

 

  1. Presunção de validade como axioma

Sabemos que toda palavra carrega em si uma ambigüidade. E assim se faz no vocábulo Direito. Significando tanto linguagem em função prescritiva de conduta quanto linguagem em função descritiva de seu objeto, o direito é um dado lingüístico em sua essência e como tal cria sua própria realidade, seja ela descritiva ou prescritiva.

Como Ciência, direito é sistema que preza coerência, conecta organicamente as normas entre si, estruturando sua forma organizada de ser sistema; afirma a hierarquia de seu objeto, as normas, explicitando as formas lógicas que estabelecem o entrelaçamento entre as várias unidades do ordenamento, construindo assim seus conteúdos de significação; aponta para as antinomias existentes, buscando solucioná-las; formula o seu ponto de partida, a norma fundamental, dela justificando o fundamento de validade das regras que lhe são inferiores;... Enfim, a Ciência, enquanto tal, simplesmente descreve o direito positivo, em nada o alterando. É uma meta-linguagem (ou linguagem de sobre-nível) que fala sobre direito posto, seu objeto, transmitindo as notas que identificam sua compostura como sistema empírico. Investiga, pois, a natureza do ser jurídico, colocando-se como atividade intelectual que pretende conhecer a maneira em que as normas se articulam entre si e a forma como funcionam as prescrições normativas organicamente consideradas.

As proposições científicas submetem-se à lógica apofântica (ou também chamadas de lógica clássica ou alética), sendo verdadeiras ou falsas segundo a correspondência descritiva com seu objeto. Como Ciência, possui um método de investigação próprio, com suas técnicas especiais de recortar seu objeto. E é aí que se pretende localizar a figura da presunção de validade para a ciência do direito.

Segundo o modelo interpretativo da linguagem que descreve o direito, toda norma é presumidamente válida até que se prove o contrário. Fala-se aqui do ponto de vista do observador, daquele que se coloca fora do direito, como analista exterior do que efetivamente ocorre dentro (interior) deste sistema prescritivo. Neste enfoque, a presunção de validade é axioma, no sentido de que a validade da norma é premissa considerada necessariamente evidente e verdadeira até que se entenda o contrário. Aqui, admite-se sem problema algum falar em evidência ou verdade uma vez que estamos de acordo com os padrões cognoscitivos científicos.

Como axioma, a presunção de validade é fundamento de uma demonstração (de validade da norma no sistema), porém é ela mesma algo indemonstrável, originada, segundo as regras do ordenamento, como formulação inata das prescrições, símbolo de partida das proposições jurídicas de direito posto. É uma máxima, sentença, que dá o gérmen da existência da norma no sistema, como algo admitido como pertinente a ele pelo simples fato de nele estar, ser, ter um modo de presença, ser um corpo estranho produtor de efeitos jurídicos próprios, originários seus. Dito de outra forma, presunção de validade para a ciência do direito é fórmula que se presume certa, correta, embora não suscetível de demonstração, ou melhor, apesar de ser tão só confirmada em momento posterior ou até mesmo nem bem ser (re)confirmada dentro do sistema, é admitida como tal, desfazendo-se apenas quando expressamente declarada a norma inválida. É este também o pensamento do jurista Paulo de Barros Carvalho, ao afirmar:

 

“A relação de pertinencialidade será aferida, para efeito de controle, mediante confronto com a norma superior, dentro da hierarquia do sistema empírico, culminando na norma hipotética fundamental, axioma que fecha o corte metodológico em termos cognoscitivos”[6]

 

Lembremos que, ponto relevante, para fins de definir o conceito ora em análise, está na divisão da realidade jurídica em descritiva, ciência, e prescritiva, direito positivo. São universos distintos, com exigências internas diferentes, segundo uma lógica interior diversa. Tal importância se deve ao fato de que nem sempre é fácil perceber a função própria, e diversa, da presunção de validade em cada uma dessas linguagens. E, elucidando tal dificuldade, cabe registrar apontamento de Tárek Moussallem, em seu fontes do direito tributário, atribuindo à presunção de validade condição de pressuposto da ciência do direito, afirmando:

 

“o primeiro contato do cientista é com o documento normativo (S1). Para isso, o cientista já presume que o documento normativo seja válido, pois, do contrário, estaria realizando outra ciência que não a dogmática jurídica. A presunção de validade do documento normativo é pressuposto epistemológico do cientista dogmático.”[7]

 

Neste específico aspecto, entendo ser pertinente apontar que pressuposto tem sentido diverso de axioma, motivo que, ao meu ver, falando-se em planos descritivos, a rigor, descabe atribuir à presunção de validade sentido de pressuposto da ciência do direito[8]. Em súmula estreita, vale acentuar que ao pressupor supõe-se antecipadamente alguma coisa. O pressuposto é pressuposição, conjectura, significando aquilo que se busca alcançar. São também do sentido da palavra ser “motivo alegado para encobrir a causa real de uma ação ou omissão”[9]; ou ainda a “circunstância ou fato em que se considera um antecedente necessário de outro”[10] Enfim, pressuposto, em qualquer um de seus sentidos, é inadequado para enquadrar a figura da presunção de validade na ciência do direito. Neste domínio, ela só poderá ser encarada como expressão que se presume certa, correta, embora não suscetível de ser demonstrada, como formulação inata das prescrições, símbolo de partida das proposições jurídicas de direito posto. Resta evidente que, para a dogmática jurídica, não há como se entender o jurídico sem partir deste ponto referencial, presumindo a validade semântico-pragmático de toda norma desde o momento de sua edição. Presume-se válida até que se prove o contrário, fórmula esta que identifica o próprio conteúdo do termo presunção de validade.

Cravadas as premissas, presunção de validade para a ciência do direito, portanto, é proposição evidente sendo expressão do próprio organizar do sistema, enquanto modelo de reconhecimento das normas positivadas pelo sistema prescritivo. É máxima que inaugura a existência da norma no sistema, como algo admitido como pertinente a ele pelo simples fato de nele estar, ser e ter um modo de presença. É condição a priori das prescrições, ponto de partida das normas jurídicas.

 

  1. Presunção de validade como necessidade ontológica

Agora, no plano do direito positivo, olhando o instituto em análise numa atitude de participante da ordem posta, veremos a presunção de validade não mais como axioma do jurídico, método para observar determinados fenômenos do sistema, mas como necessidade ontológica. Aqui, a reflexão se encontra no plano do ser do objeto, do ser do direito positivo, apresentando “a realidade do sistema como ela é”.

Necessidade, sabe-se bem, é qualidade do que é necessário, é aquilo que não se pode evitar, sendo algo imprescindível para a composição e realização de determinada realidade. É neste quadro que se encontra a presunção de validade. Sendo categoria do direito que supera o ser útil ou conveniente para o sistema, a presunção de validade é exigência que objetiva o próprio bom funcionamento da ordem positivada. Não há como se pensar numa norma posta sem conferir a ela sua presunção de validade de imediato. É um pressuposto gnosiológico, condição mínima que a norma deve ter para adquirir status de jurídica, satisfazendo os requisitos necessários, semântico e pragmático, de sua vida internamente. É sem exageros uma exigência interna do direito que faz com que se admita válida norma com aparência de validade, até que se prove o contrário. Tal figura jurídica é indispensável para o ordenamento, modo em que o direito se faz valer desde então, ou seja, desde o procedimento enunciativo, ou melhor, a partir do momento em que a norma é enunciada enquanto tal. Imaginemos se assim não o fosse, e veríamos o sistema deixando de cumprir sua função própria: prescrever condutas.

Ainda que não tenha feito referencia expressa à presunção de validade, Tárek Moussallem explicou com sutileza de análise sua função na realidade prescritiva:

 

“Repise-se: enquanto não houver expulsão de um veículo introdutor passível de invalidade, ele permanence válido no sistema.

Caso assim não fosse, o sistema do direito positivo, paradoxalmente, seria o próprio caos. Imagine-se a possibilidade de o indivíduo descumprir determinada norma por entendê-la inconstitucional.

Portanto, podemos concluir que a questão da validade é inconcebível fora da enunciação: em si mesmo o enunciado enunciado normativo não é válido ou não-válido, torna-se válido ou inválido unicamente no decorrer de uma enunciação particular[11].

 

A presunção de validade no direito positivo, e aqui sim, é pois um pressuposto do próprio ser do direito, necessidade ontológica da ordem posta, que tem por função o reconhecimento do sistema da existência de suas unidades, as normas. Sendo assim, a presunção de validade é condição necessária do sistema prescritivo e não da norma, sendo forma de conhecimento pelo ordenamento posto de qualquer corpo estranho em seu organismo vivo.

 

  1. Conclusões

Pode-se afirmar, em conclusão, ainda que em traços largos e sobremodo abrangentes, ser possível cindir a existência (da norma) no direito em duas partes: uma sintática, de análise lógico-formal, e outra semântico-pragmática, de exegese histórico-material. A primeira, de acordo com a nomoestática, tem como parâmetro a forma da norma, verificando a sua existência sob o ponto de vista de sua validade sintático-formal, ou validade senso estrito, em vista da relação de coerência entre unidade e sistema estaticamente considerado. É conceito a posteriori, uma vez que se coloca tão só após confirmação, expressa ou tácita; a segunda, em função da nomodinâmica, utiliza-se das relações de correspondência e de uso, apontando para a existência do direito na forma de presunção de validade, como forma aparente de norma válida. É preceito a priori, em vista da norma necessitar deste quantum de validade para se tornar com sentido deôntico e eficaz. A junção de ambos conceitos formam aquilo que chamamos aqui de validade senso amplo ou validade em sua completude sígnica. Lembremos, por fim, que o conceito de existência de toda e qualquer estrutura normativa no direito – validade em sua completude – requer validade sintática, como necessidade formal de existência, – e presunção de validade, como assunção de suficiência normativa, união que atribui à norma significação jurídica em todos os campos do signo: sintaxe, semântica e pragmática. Eis o cerco semiótico que envolve toda norma, como signo de linguagem prescritiva.

Dado que a presunção de validade encampa-se nos planos semânticos e pragmáticos, majoritamente, pretendeu-se amoldar a figura sobre duas perspectivas: a da ciência do direito; e a do direito positivo, diferençando sua função em cada um dos planos lingüísticos.

Prezando coerência sistêmica, a ciência do direito toma a presunção de validade como axioma, admitindo que a norma é proposição necessariamente evidente e verdadeira até que se entenda o contrário. Como axioma, a presunção de validade é fundamento de uma demonstração (de validade da norma no sistema), porém é ela mesma algo indemonstrável, originada, segundo as regras do ordenamento, como formulação inata das normas, símbolo de partida das proposições jurídicas de direito posto.

Por outro lado, no direito positivado, isto é, linguagem em função prescritiva, ao dizer-se que a presunção de validade é pressuposta, antecipa-se a própria validade do enunciado prescritivo, sem nenhum questionamento prévio. A norma é admitida como válida até que se prove o contrário. É nesta expressão que observo a presunção de validade como juízo antecipado, conjectura do juridicamente válido, que, em razão de sua superficialidade, admite prova que a negue. Nesse ponto, é preciso dizer enfaticamente que sua existência é anterior a qualquer confirmação de autoridade, e, como tal, enquadra-se perfeitamente como pressuposto de validade atribuído pelo sistema prescritivo às suas unidades.

Em face de tais investigações semânticas, creio que a figura da presunção de validade se revelou como essencial para a compreensão do direito como um todo, seja ele tido como ciência ou como sistema prescritivo. Sua presença, expressa ou tacitamente, mostra a relevância desta presunção para os contornos do plano das formulações normativas, sendo necessário ao exegeta perceber essas nuances de sentido para compreender o fenômeno jurídico em sua completude.

[1] VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo. São Paulo: Ed. Noeses. 2005, p. 102.

[2] BARROS CARVALHO, Paulo. Curso de Direito Tributário. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.81.

[3] VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo. São Paulo: Ed. Noeses. 2005, p. 46.

[4] NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 46-7.

[5] Ministério da Fazenda; Secretaria da receita Federal; Delegacia da Receita federal de Julgamento em Salvador; 1ª Turma; Acórdão n. 596, de 11 de dezembro de 2001.

[6] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 6a ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 60.

[7] MOUSSALLEM, Tárek. Fontes do direito tributário. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2006, p 178.

[8] Lembremos que, para o direito positivo, a noção de pressuposto é perfeitamente cabível para explicar o proceder da presunção de validade neste universo. Assim veremos no próximo item.

[9] HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 2293.

[10] HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 2293.

[11] MOUSSALLEM, Tárek. Fontes do direito tributário. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2006, p 179.