Por Bruno Rebouças

bruno.reboucas@garrigues.com

Diferentemente do que se pode porventura inferir, não faz sentido, ao menos em matéria fiscal, falar-se em fluência do prazo decadencial de 120 (cento e vinte dias) para a impetração do Mandado de Segurança, antes de a própria pretensão que funda o motivo do referido remédio processual se dar no mundo jurídico.

 

Isso quer dizer que, em caso de eventual discussão na esfera administrativa acerca da validade do lançamento de ofício, e que tenha se concretizado no ato de lavratura de um auto de infração, o prazo para a impetração do Writ não pode começar a fluir.

 

Isso porque a eficácia do ato administrativo de lançamento permanece suspensa nesse período. Para tanto não nasce sequer a pretensão em favor do contribuinte que fundaria seu direito de ação.

 

Essa explicação faz-se necessária, tendo em vista que o prazo decadencial, por sua essência, não se interrompe nem suspende.

 

O fato é que o caso não se confunde com as figuras jurídicas da suspensão ou da interrupção, já que o que se suspende é a própria exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso III, o que é coisa bem diversa.

 

Segundo Pontes de Miranda, ‘É hoje princípio fundamental do direito privado que a toda pretensão corresponda ação que a assegure.’ Em outras palavras, se o ato de lançamento está suspenso em sua exigibilidade, a pretensão do contribuinte em ver esse crédito como não exigível ainda pende de se concretizar, o que só ocorre no futuro, com a constituição definitiva do crédito tributário.

 

Tal interpretação decorre, inclusive, da própria natureza jurídica do ato administrativo de lançamento.

 

Nesse sentido, Alberto Xavier, citando e concordando com a opinião de Paulo de Barros Carvalho, se expressou da seguinte forma: ‘Lançamento é ato jurídico administrativo e não procedimento, como expressamente consigna o artigo 142 do Código Tributário Nacional. Consiste, muitas vezes, no resultado de um procedimento, mas com ele não se confunde. O procedimento não é essência do lançamento, podendo consubstanciar ato isolado, independente de qualquer outro.’ (XAVIER, Alberto Pinheiro. Do lançamento no direito tributário brasileiro. 1977, ed. Resenha Tributária, São Paulo, pág. 40)

 

Essa natureza híbrida do lançamento tributário demonstra que o ato de lançar se trata de ato administrativo complexo[1], e que não pode ser menosprezado em sua unidade lógica para fins de identificação do ato coator a ser atacado.

 

O recurso em sede administrativa fiscal não passa dever de autotutela da Administração Pública em relação a determinado ato de lançamento, e que necessariamente possui efeito suspensivo, conforme se extrai do art. 151, que pode tanto ser reconsiderado/ reformado como confirmado.

Dessa forma, deve-se aplicar a ratio essendi que se extrai da Súmula nº 430 do Supremo Tribunal Federal (“STF”), a qual deve se interpretar no sentido de que o prazo de 120 dias não se ‘interrompe’ em caso de ausência de efeito suspensivo.

Isso quer dizer que, se, excepcionalmente, o recurso administrativo for munido, por previsão legal expressa, de efeito suspensivo, o prazo decadencial não deverá correr, pois inexiste sequer pretensão que venha fundar o exercício do direito de ação.

Assim ensinou Hely Lopes Meirelles:

‘A fluência do prazo só se inicia na data em que o ato a ser impugnado se torna operante ou exequível, vale dizer, capaz de produzir lesão ao direito do impetrante. Até então, se é insuscetível de causar dano ao destinatário, é inatacável por mandado de segurança, porque este visa, precipuamente, a impedir ou fazer cessar os efeitos do ato lesivo a direito individual e coletivo. Ora, enquanto o ato não estiver apto a produzir efeitos, não pode ser impugnado juridicamente. (...)

Se o ato é irrecorrível ou apenas passível de recurso sem efeito suspensivo, contar-se-á o prazo da publicação ou da intimação pessoal do interessado; se admite recurso com efeito suspensivo, contar-se-á do término do prazo para o recurso (se não for interposto) ou da intimação do julgamento final do recurso (se interposto). Observamos, porém, que o pedido de reconsideração, na via administrativa, não interrompe o prazo para a impetração da segurança (STF súmula 430), salvo se a lei lhe der efeito suspensivo[2] (grifos próprios).

 

No mesmo sentido, Eduardo Arruda Alvim destaca que

 ‘Se o interessado utiliza-se de simples pedido de reconsideração ou de recurso, esse expediente não altera a fixação do termo a quo para contagem do prazo. Por outro lado, com a interposição de recurso administrativo dotado de efeito suspensivo, não tem cabimento a impetração de mandado de segurança.(grifos próprios)

 

Esse parece ser, inclusive, o entendimento do próprio STF, como decorre da seguinte ementa:

‘MENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - IMPETRAÇÃO DEDUZIDA QUANDO JÁ ESGOTADO O PRAZO DECADENCIAL DE 120 DIAS (LEI Nº 1.533/51, ART. 18) - AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDA. MANDADO DE SEGURANÇA - PRAZO DECADENCIAL - CONSUMAÇÃO - EXTINÇÃO DO DIREITO DE IMPETRAR O WRIT - CONSTITUCIONALIDADE. - Com o decurso in albis do prazo decadencial de 120 dias, a que se refere o art. 18 da Lei nº 1.533/51 - cuja constitucionalidade foi reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 142/161 - RTJ 145/186 - RTJ 156/506) -, extingue-se, de pleno direito, a prerrogativa de impetrar mandado de segurança. MANDADO DE SEGURANÇA E TERMO INICIAL DO PRAZO DE SUA IMPETRAÇÃO. - O termo inicial do prazo decadencial de 120 dias começa a fluir, para efeito de impetração do mandado de segurança, a partir da data em que o ato do Poder Público, formalmente divulgado no Diário Oficial, revela-se apto a gerar efeitos lesivos na esfera jurídica do interessado. Precedentes. A CONSUMAÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL - QUE SÓ ATINGE O DIREITO DE IMPETRAR O WRIT - NÃO GERA A PERDA DO DIREITO MATERIAL AFETADO PELO ATO ABUSIVO DO PODER PÚBLICO. (...)’[3](grifos nossos).

 

Por isso, imprescindível a análise do plano de eficácia ato coator. Isso quer dizer que, para que haja uma pretensão resistida do contribuinte, faz-se necessário primeiro que o ato administrativo contrário à sua pretensão seja não só existente e válido, mas que também possa produzir efeitos.

 

[1] MEIRELLES, Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 24ª ed. 1999, pág. 154.

[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e habeas data. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 55-56.

[3] MS 23.795-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJ 2.3.2001.