Autora: Florence Haret

Fonte:Conceito de validade nos diferentes “direitos”: Evolução significativa desse instituto do Jusnaturalismo à Teoria comunicacional. Teoria comunicacional do direito: diálogo entre Brasil e Espanha. São Paulo: Noeses, 2011, p. 603-619. (ISBN 978-85-99349-54-0; CDU 340-12)

  1. Palavras introdutórias

 

É cada vez mais crescente o uso e a aplicabilidade da teoria comunicacional no exame do direito. Hoje, é possível dizer que, no Brasil, as principais pós-graduações jurídicas – stricto e lato sensu – utilizam-se dessa ferramenta fornecida pelo movimento do “constructivismo lógico-semântico” representado por grandes teóricos do direito como o expoente Paulo de Barros Carvalho em São Paulo (Brasil). E não somente no País se vê essa revolução científica. Na Europa, essa postura exegética já vinha sendo consolidada desde os idos do século XX, encontrando-se hoje bem interpretada pelo jurista e romancista Gregório Robles na Espanha. Ressaltando esse cenário filosófico, o professor Emérito da USP e da PUC, supra citado, confirma:

A teoria comunicacional do direito vem se irradiando, tanto na Europa, com a obra de Gregorio Robles Morchón, quanto em outros países, como o Brasil, ainda que debaixo de diversas designações, sendo o caso das “doutrinas pragmáticas” e do “constructivismo lógico-semântico”. Tratar o direito como algo que necessariamente se manifesta em linguagem prescritiva, inserido numa realidade recortada em textos que cumprem as mais diversas funções, abriu horizontes largos para o trabalho científico, permitindo oportuna e fecunda conciliação entre as concepções hermenêuticas e as iniciativas de cunho analítico.[1]

De fato, sem abandonar as concepções lógico-analíticas do direito – nosso ponto firme ou formal – empreenderemos com a percepção hermenêutica do fenômeno jurídico um novo olhar, de modo a perceber nele, direito, a presença de todos os elementos lingüísticos que envolvem a comunicação normativa. Assim, a norma não mais será observada como apenas uma estrutura lógica, mas, sem abandonar este pensamento, iremos localizar esse esqueleto normativo dentre do contexto comunicacional em que se insere, dando movimento à análise, i.e., trazendo os aspectos dinâmicos e lingüísticos que envolvem a matéria. A regra jurídica, nesta visão, passa a ser texto e, como texto, tem contexto e amplitude de ato de fala dentro da ordem positiva.

Nessa linha, Paulo de Barros Carvalho, no Brasil, e Gregório Robles, na Espanha, alimentaram novos métodos interpretativos do direito. O primeiro, recomendado por Alfredo Augusto Becker em 11/05/1976 a empreender a leitura de três grandes autores na ciência da linguagem (Jakobson, Saussure e Ulmann),[2] como bom e sério cientista que é, fê-lo e a partir daí desenvolveu brilhantes pensamentos sobre a comunicação jurídica. O segundo, munido de sua formação – e paixão – romancista, atreveu-se a aplicar conceitos literários aos diferentes acontecimentos de direito, dando novos contornos à análise e, com isso, formas muito inovadoras de pensar o jurídico.

Foi com o histórico exemplar desses grandes autores que se viu fortalecer no Brasil, na Europa e no mundo as concepções comunicacionais do direito, explicando os mais variados fenômenos jurídicos com instrumental ainda pouco aproveitado. A partir de então, tudo passa a ser novidade; afinal, o novo está justamente na forma de expor o tema. E é com o exemplo desses dois grandes teóricos da ordem jurídica que passaremos a examinar a figura da validade no ordenamento segundo seus aspectos lingüístico-comunicacionais, mostrando de uma vez por todas este poderoso instrumento da exegese comunicacional do direito. Antes porém cabe recordar as primeiras concepções deste tema pelas principais teorias do direito.

 

  1. O percurso exegético das teorias do direito na história e dos conceitos de “validade” a elas subjacentes

 

Falar em validade é remeter menos ao âmbito conceitual da palavra em si mesma considerada mas mais às questões de fundo que estão por detrás deste termo, i.e., de qual direito estamos nos referindo ao elucidarmos o instituto. De fato, isso não poderia ser diferente: validade é categoria fundamental de toda ordem jurídica, enquanto sistema prescritivo de condutas. Aquilo que se entender por ordenamento normativo[3] gerará efeitos imediatos no significado da palavra objeto desta análise. Logo, validade é tema vinculado estreitamente às concepções teóricas sobre o direito, razão pela qual não há como estudá-la sem percorrer as principais doutrinas que o definiram. Aliás, por oportuno é o aviso de Gregório Robles:

“Esto sucede com casi todos los interrogantes de la ciência jurídica, pero, por decirlo así, en el tema de la validez se hace aún más patente; pues en él, en el fondo, se está debatiendo sobre la misma naturaleza del Derecho en su conjunto.”[4]

Nesse embate entre teorias sobre o direito – que o explicam assim como delimitam os conceitos a ele subjacentes – podemos observar três predominantes. A primeira é a filosófica, originária de um ponto de vista jusnaturalista do ordenamento, assumindo validade por virtude ou justiça. A segunda, já sob o ângulo positivista, é a sociológica, tendo por validade o fato social relevante juridicamente. A terceira, e última objeto de exame neste artigo, também positivista, é a normativa, que, como o próprio nome já identifica, trata validade como norma. As três doutrinas supra mencionadas são díspares em seu fundamento, porém trazem em comum a compreensão dos diferentes modos de existência do direito e da condição prescritiva das normas jurídicas.[5] Cada uma delas reforça uma idéia presente e fundamental em toda norma válida: seu conteúdo justo, sua condição de fato social (e cultural) e sua forma de norma. Todas, portanto, são corretas na medida em que descrevem e sobressaltam aquilo que todo enunciado jurídico traz – ou pressupõe-se que o traga – consigo. O problema é quando o critério utilizado para explicar as normas e a validade são demasiadamente limitativos para explicar o fenômeno jurídico como um todo, fenômeno este que sem deixar de ser “justo”,[6] fato social e norma, é ele também ato comunicacional. E assim sendo, pede que sua análise seja feita na linha das ciências da comunicação e da linguagem. Passemos para o próximo passo, percorrendo os diferentes conceitos de validade no jusnaturalismo, sociologismo e positivismo para chegar ao fim o âmbito significativo dado ao termo pela teoria comunicacional por nós adotada.

 

  1. Validade no jusnaturalismo, validade “filosófica” ou validade como virtude

 

Para o jusnaturalismo, a distinção entre ser e dever-ser inexiste. O mundo natural é também o universo jurídico, pois não se desvincula direito e moral. Tudo que for prescritivo será da ordem jurídica, ainda que dentro de uma organização intra-subjetiva. A prescritividade é natural. Assim vigora entre os homens uma lei natural que surge de modo instantâneo e como decorrência de uma lei eterna. Esta última também pode se apresentar como norma fundamental, não em seu sentido positivista, mas representando algo do divino: é a própria “razão justa”, ou melhor, a “justiça” inerente ao direito. A “lei humana” só tem natureza de verdadeira lei quando se submeter a este valor de justiça, ou ainda, quando exteriorizar esta “razão justa”. Reforcemos que dentro do entendimento jusnaturalista, a “lei humana” deve ser a concreta aplicação da lei eterna dentre os homens.

Os jusnaturalista, apegado à razão justa para explicar a validade, voltam-se para o conteúdo da norma emanada. Validade é definida como “razão justa”, i.e., a virtude do conteúdo da lei que lhe dá força vinculante ou vigor de texto jurídico. Estando pois no campo das significações, a validade passa a ser objeto das ideologias, da cultura histórica, caindo em um campo filosófico do direito e do conhecimento em geral. Ouçamos o resumo feito por Gregório Robles:

“una norma del Derecho positivo que entre en grave contradicción con lo exigido por el Derecho natural, no será ya una norma valiosa, sino ‘disvaliosa’, y, por tanto, indigna de ser obedecida.”[7]

Ora, se norma válida é apenas aquela que formaliza a razão justa da lei eterna e se Deus é metafísico, não estando fisicamente dentre nós para dar a devida resposta à questão jurídica que se põe, validade passa a ser um conceito etéreo. Em outras palavras, adquire seu sentido do campo da filosofia, pois na norma válida indaga-se sobre a sua “justiça” aplicada ao caso em concreto. Esse critério subjetivo traz a tona uma carga de subjetivização transformando o tema da validade dos enunciados jurídicos em elucubração muito pessoal.

A validade aqui anda de mãos dadas com a teoria dos valores e, por conseqüência, com a hierarquia das leis. Só que esta organização escalonada das normas se dá pelo plano dos conteúdos, já que o valor de justiça, ainda que exteriorizado muitas vezes na forma de norma, transcende este padrão, podendo se apresentar sob outros modos. Cumpre advertir aqui que os jusnaturalistas não dispensavam o plano formal das normas. Os requisitos formais estavam lá, também na “lei eterna”, sendo exigidos. Porém, por si sós não bastavam. Mais fundamental que a forma, era evidentemente o conteúdo, este sim o contingente do valor justiça e da razão prática:

“también hay que cumplir los requisitos formales; pero eso no es suficiente. El contenido de la ley es tan importante como su forma. Dicho contenido no puede ser outro que el que proviene de la recta razón o rázon prática.”[8]

Para o jusnaturalismo, portanto, validade é conceito filosófico, que se encontra no plano das significações das normas. Validade nesta doutrina é justiça, é virtude, é o mais pura retrato da lei eterna e da correta razão.

 

  1. Validade no sociologismo ou validade como fato social

 

Após o século XVII, com o enfraquecimento da igreja e o processo de desteologização do conhecimento, passou-se a observar o direito de modo mais racionalista, refutando-se tudo aquilo que lhe explicava de maneira metafísica. Entre em cena, portanto, o positivismo, teoria que buscava atribuir maior cientificidade ao estudo do ordenamento jurídico, passando a defini-lo na figura do Estado, i.e., como a manifestação do poder, independentemente dos conteúdos emanados. A associação entre direito e Estado foi de tal modo intensa que muitos autores passaram a tê-los por sinônimos, em uma espécie de glorificação do poder estatal. Nessa linha, “norma válida” passou a ser conceito firmado na aparência do enunciado normativo, dando maior valor ao atributo forma do conceito para explicar este fenômeno jurídico.

A antiga “lei eterna” passa a dar lugar para a “norma fundamental”, i.e., regra que dá fundamento de validade à ordem posta, como cume da pirâmide jurídica. Mas é vazia de conteúdo concreto, significando apenas que: “es ‘obligatorio’ obedecer al poder constituyente, que no es otra cosa, en definitiva, que el poder establecido.”[9] Com o intuito de dar maior cientificidade às teorias do direito, a subjetivização dos conteúdos teológicos, atributivos do conceito validade “justa”, abrem espaço para a objetivação da forma jurídica, modo de ser concreto da norma, dando novos contornos significativos para as próximas “validades” que decorrem dessa mudança de concepção do sistema jurídico.

E no mesmo âmbito científico do positivismo, a “forma do direito”, também assumida por “validade jurídica”, é entendida sob dois ângulos distintos: (i) em um sentido, digamos, prévio, caracterizando-a como fato social; e (ii) outro, já positivada a norma, em momento posterior, assumindo-a como norma posta, pronta e acabada.

No primeiro modo, validade é fato social e sendo assim enquadra-se na teoria dos fatos. E é fato social na medida em que o direito em si mesmo considerado faz parte da sociedade: é ele também um sistema (ou subsistema) social disciplinador de condutas. Logo, validade, ao definir o modo de existência das unidades normativas que compõe essa ordem do social, é também parte da sociedade, unidade dessa grande organização cultural. E enquanto parte, apresenta-se na forma de fato. Assim, a teoria geral do direito transforma-se ou aproxima-se muito da sociologia jurídica.

Caracterizar a validade como fato social, sem identificar até onde vai o direito e a sociologia, é o grande prejuízo dessa teoria, perdendo neste ponto certo teor de cientificidade. Por outro lado, essa concepção traz a tona a necessidade de se considerar o acontecimento que ocorre em termos de fato social, antes mesmo do ingresso da norma no sistema. Esse instante, em termos semióticos, será explicado pela teoria da enunciação, que, sem deixar de caracterizar esse instante enunciativo como inefável e, portanto, irrecuperável no tempo e no espaço, atribui-lhe importância quando dentro do enunciado, enquanto enunciação-enunciado. E o que veremos mais para frente.

 

  1. Validade no normativismo ou validade como norma jurídica

 

Ainda no positivismo, encontraremos a concepção normativista do direito. Também explicando-o pela forma, tudo que for jurídico terá o modo aparente de norma: uma hipótese, descritora de um fato, e um consequente, prescritor de uma conduta. Toda norma regula condutas, e, como linguagem prescritiva, é obrigatória. Nessa linha, a validade se põe como condição de existência de norma. E, passa a ser sinônima de obrigatoriedade. Apresentando-se menos como qualidade de norma mas como condição de existência dela, a validade se define como o próprio enunciado normativo:

“validade es el modo de ser de la norma, que no es outro que el ‘deber’ (sollen); y, em consecuencia, no es outro que la obligatoriedad.

(...)

“La validez normativista es, pues, una validez meramente formal, que expresa uma obligatoriedad también puramente formal.”[10]

Dito isso, para o normativismo, validade é norma, pois para assim o ser precisa ter passado pelos critérios legalmente admitidos. O conceito de validade, nesta medida, volta-se cada vez mais para o plano formal da palavra, independentemente dos conteúdos ali positivados. Por isso mesmo, é o âmbito conceitual puramente formal de validade.

Bem, neste ponto, é preciso abrir parênteses para um pensamento fundamental para a compreensão da critica que segue na seqüência. Sabemos que forma e conteúdo andam juntos. Não há como considerar um sem o outro, exceto para fins puramente hermenêuticos e mesmo assim admitindo-se a separação apenas para fins exegéticos. E o alerta vem de Gregório Robles:

“los deberes no tienen sentido sino em conexión, más o menos profunda, con la moral, en el planteamiento normativista se exige su formalización absoluta, desligándolos radicalmente de esta última.”[11]

Quando a validade se torna concepção puramente formal, qualquer conteúdo pode ser positivado, exigindo-se apenas que a sua introdução seja feita pelos agentes representantes do poder estatal. O Estado, deste modo, passa a ser deusificado e, ironicamente, voltamos ao tempo para um entendimento muito próximo àquele dos jusnaturalistas. Enquanto estes pecavam pela valorização excessiva dos conteúdos, e dos valores nele presentes; aqueles, normativistas, exageraram na formalização, esquecendo-se que os significados também estão em jogo na delimitação do conceito de validade.

Mas, mais que isso, a grande problematização na teoria normativista da validade, dá-se justamente com a pergunta: a partir de quando uma norma é válida?[12] Ou ainda, em que momento um enunciado passa a ser prescritivo ou, ainda, obrigatório? São essas e outras perguntas que a teoria normativista não conseguiu responder e a concepção comunicacional do direito vai solucionar. Pensemos, pois, a validade sob um ponto de vista da Teoria comunicacional.

 

  1. Validade na Teoria comunicacional

 

Temos insistido reiteradamente que o direito positivo constitui e dá forma a um sistema. Preenchido por unidades mínimas de sentido deôntico – as normas jurídicas –, o ordenamento traça relações de coordenação e subordinação entre seus elementos segundo um princípio unificador. Relacionadas dessa maneira, as estruturas normativas constituem um todo de significação, que, sob um ponto de vista totalizante, nada mais é que o próprio sistema jurídico normativo.

Para além do rigor, é possível nomear sistema jurídico tributário tanto a linguagem do direito positivo, enquanto objeto da ciência do direito, quanto esta ciência, que fala, em tom descritivo, sobre a linguagem que propriamente prescreve. São sistemas, outrossim, direito positivo e ciência do direito, por possuírem ambos elementos proposicionais (prescritivos e descritivos, respectivamente), unificados por um sentido nuclear que as organiza. Em um e em outro, todas as unidades convergem para um único ponto: no direito, para o axioma da hierarquia; na ciência do direito, para o conceito da norma fundamental (pressuposta e não posta). São essas categorias que instituem o caráter unitário de sistema, prescritivo e descritivo, permitindo a construção mental de um todo de sentido.

Validade, lembre-se, não é atributo de norma, tal qual a vigência, mas condição de existência da norma no sistema. É válida a norma que foi enunciada por autoridade competente e segundo procedimento estabelecido em lei. São as regras de estruturas, já internalizadas no sistema, que indicarão os modos enunciativos do enunciado válido. O preceito prescritivo será válido, ou não válido, em relação a determinados critérios que o próprio direito positivo lhe imporá. Validez ou invalidez, cumpre repisar, será sempre condição de existência da norma em vista da ordem posta, de modo que “ser norma válida quer significar que mantém relação de pertinencialidade com o sistema ‘S’, ou que nele foi posta por órgão legitimado a produzi-la, mediante procedimento estabelecido para esse fim”.[13]

Sob este aspecto enunciativo, indo além, é preciso frisar ser corrente e moente admissão do direito segundo visão estática ou óptica dinâmica. No primeiro, teoria nomoestática, recorta-se a cadeia de sucessividade do direito, aceitando-o tão só num determinado momento escolhido pelo intérprete. Isto é, desconsidera-se a progressão no tempo do ordenamento, como um dado que se compõe numa sequência de sistemas, para considerá-lo unitariamente, num específico momento, como unidade solitária, desvinculada de todos os demais. Sob esta perspectiva, considera-se a ordem posta como se fotografia fosse, limitando a análise descritiva àquela “situação fotografada”. Neste estado de ser, estaticamente considerado, em repouso à dinâmica da atividade criativa jurídica, o exegeta do direito colherá as regras que prescrevem naquele sistema a autoridade (sujeito enunciador) e o procedimento (modus operandi) competentes para constituir norma nova no direito, aptos para realizar a atividade de produção normativa. É com base nesses elementos que se verificará a validade sintática da norma, ou seja, se ela foi produzida de acordo com as regras de estruturas que indicavam os mecanismos internos competentes para a enunciação de uma norma válida no direito posto. Lembremos que este status só é percebido pelo exegeta a posteriori, uma vez que seu plano de observação num dado momento do direito leva em nota apenas sistemas passados, ultrapassados, que atribuem certeza enunciativa à validade do enunciado. A condição de existência, aqui, é propriedade formal, da forma lógica de relacionar da norma com o sistema, independentemente do conteúdo das proposições. É segundo esta exegese que Lourival Vilanova afirma: “A validade independe da correção gramatical e da verdade empírica: há algo próprio da forma lógica”.[14]

Tomando a ordem posta agora em sua visão dinâmica, considerando-se a historicidade do direito, numa aproximação que toma em nota, portanto, aspectos da semântica e da pragmática do ordenamento, a sucessão no tempo dos sistemas prescritivos, a existência das normas jurídicas se dará na forma de presunção de validade, afastando, ainda que momentaneamente, a perspectiva da validade sintática da regra jurídica. Toda norma será presumivelmente válida quando (i) posta por órgão competente, independentemente de o procedimento ser aquele credenciado pelo direito posto, ou (ii) por órgão aparentemente competente, de acordo com a lei. A presunção de validade é uma condição para que se dê a prescritividade do direito e, sendo assim, é um a priori necessário para que o ordenamento juridicize a realidade social. Daí a ideia de ser um pressuposto necessário.

Exemplifiquemos uma e outra situação. No primeiro caso – autoridade incompetente – voltemos ao tempo em que a comunicação oficial sem a ajuda do sistema de automação, que muito colabora hoje em dia na dinâmica da comunicação jurídica, se dava efetivamente num lapso de tempo que consumia alguns dias, imaginemos cinco a dez dias. Pensemos ainda naquele agente fiscal que mora numa cidade pequena e que, em publicação efetuada em 15.03.2009, declara sua aposentadoria. Se esse mesmo agente tivesse efetivamente ciência apenas em 25.03.2009 e continuasse autuando normalmente, qual seria o status de existência dos autos de infração que ele lavrou entre os dias 15 e 25 daquele mês? Seriam eles nati morto ou talvez, melhor, estariam válidos em decorrência da presunção de validade, devendo-se proceder a outro processo enunciativo competente para retirá-lo do ordenamento? Na segunda hipótese – procedimento incompetente –, tomemos situação em que uma lei é proposta, julgada, votada pelas casas legislativas e aprovada, sancionada pelo presidente e, no último minuto, antes de sua publicação, são inseridos dois artigos no texto legal, publicando-os junto ao texto oficial. Tais artigos são existentes para o ordenamento jurídico? São válidos? São prescritivos de conduta?

Ambos os casos têm aparência de norma válida e, pelo simples fato de exteriorizarem esta formulação credenciada e apresentarem um mínimo de eficácia social, são presumivelmente válidos em planos jurídicos.

Desse modo, a validade formal é condição necessária para a existência da norma no direito, mas não suficiente. É imposição formal da norma, de ordem lógico-sintática, estabelecida no sistema e conferida à estrutura normativa da data de sua edição (DJU). A suficiência desde logo do enunciado jurídico se coloca com a presunção de validade, que identifica nos domínios da semântica e da pragmática a existência da norma no sistema. É suficiente na medida em que, partindo da necessária validade formal (esta, ponto de partida da exegese de qualquer norma), envolve os outros dois contornos semióticos do signo prescritivo – semântico e pragmático –, tornando-o suficientemente válido no direito posto. Necessidade formal, de um lado, suficiência semântico-pragmática, de outro; validade sintático-formal; presunção de validade respectivamente. Eis o cerco da teoria comunicacional que envolve o conceito de existência de toda e qualquer estrutura normativa no direito.

A nosso ver, o simples fato de ter aparência de norma válida já lhe dá caráter de preceito presumivelmente válido. Assim, mesmo que a proposição prescritiva tenha sido produzida por agente incompetente ou em desconformidade com o procedimento previsto pela ordem posta, ela ingressa no ordenamento, sendo, portanto, válida até que se prove o contrário (e ocorra sua expulsão por veículo apto para tal fim), ou melhor, até que outra norma apropriada a expulse do sistema.

Em resumo, é possível firmar a existência (da norma) no direito em dois pilares: um sintático, de análise lógico-formal, e outro semântico-pragmático, de exegese histórico-material. A primeira, de acordo com a nomoestática, tem como parâmetro a forma da norma, verificando sua existência sob o ponto de vista da validade sintático-formal, da relação de coerência entre unidade e sistema estaticamente considerado; a segunda, em função da nomodinâmica, utiliza-se dos critérios de relação de correspondência e de uso, apontando para a existência no direito na forma de presunção de validade, como modo aparente de norma válida.

 

  1. Presunção de validade, validade stricto sensu e validade lato sensu

 

Segundo o princípio aristotélico da contradição, “nada pode ser e não ser simultaneamente”. Tal assertiva foi considerada desde a Antiguidade um axioma fundamental da filosofia; agora, é afirmação que orienta o presente estudo no seguinte sentido: norma válida, produtora de efeitos jurídicos, é norma existente num dado sistema. A declaração de invalidez é a retirada da norma do ordenamento a partir do momento da decisão em diante, isto é, considerar-se-á inválida para os sistemas supervenientes ao decisório, em nada alterando realidade jurídica anterior. A validade da norma não se altera dentro de um mesmo sistema, estaticamente considerado. Para uma dada ordem: ou é válida ou inválida, não existindo um terceiro estado, ou uma alteração de status num determinado direito posto. Norma não pode ser e não ser simultaneamente válida numa dada ordem considerada.

Transportando-se isso para o quadro da distinção entre presunção de validade e validade stricto sensu, é possível dizer até aqui que tais conceitos não podem ser considerados como sinônimos, uma vez que indicam perspectivas distintas de uma mesma realidade jurídica.

Como já visto, validade stricto sensu é condição formal de existência da norma no sistema: é sintaticamente válida norma posta por órgão legitimado de acordo com o procedimento estabelecido como competente para tal fim. É conceito sintático, que independe do conteúdo das proposições ou da efetiva aplicação destas pelos utentes do sistema. Tal termo é assumido pela norma a posteriori, isto é, somente após análise e confirmação da norma num todo sistêmico estaticamente considerado, já acontecido no tempo. Validade stricto sensu se dá, portanto, ora pela afirmação expressa de sua validade formal pelo ordenamento ora posto, de forma tácita, pelo simples cumprimento – mínimo de eficácia kelseniana – dos participantes do sistema.

presunção de validade é existência a priori no direito, é estado da norma, de certeza da mensagem normativa enunciada ou da conformidade do procedimento enunciativo empreendido, anterior a qualquer confirmação pela autoridade jurídica. É pressuposto de validade que o próprio sistema prescritivo atribui às suas unidades desde já para fins de alcançar sua função de regular condutas. Sabemos que tudo o que é presumido é algo pensado por suposição, ou melhor, enquadra-se ainda como hipótese ou como conjectura de alguma coisa. Em termos de raciocínio, admite-se o presumido como verdadeiro (prescritivamente), ou válido por presunção. Toma-se, portanto, antes do tempo um dado pelo outro, num faz de conta em que se suspeita a verdade, ou validade, de algo num dado universo. É, pois, enquanto juízo antecipado, que apontamos a presença da figura da presunção de validade como conjectura, ou suspeita, do válido numa determinada norma, conceito criado pelo ordenamento para fazer valer a si mesmo no plano semântico e pragmático. Somente assumindo a norma com validade desde já, isto é, a partir de sua enunciação aparentemente válida, que o direito possibilita sua positivação, sua incidência, realizando-se como sistema prescritivo de condutas. Consequência inevitável dessa forma de autofundamentação, admitindo a aparência de validez como propriedade a priori da própria norma válida, o direito admite prova em contrário como modo de retirada de norma válida, porém viciada no sistema.

Por fim, validade lato sensu é relação de pertinencialidade da regra com o sistema “S”. É existência da norma, em sua acepção mais larga, isto é, levando-se em consideração os três planos semióticos: sintático-formal (relações de coerência); semântico (relações de correspondência) e pragmático (relações de usos). A validade, em sua completude, também é conceito a posteriori, pois depende da validade formal que, junto à presunção de validade, autentica a certeza e a conformidade do expediente empreendido pelas autoridades competentes para criar enunciado prescritivo novo no direito, para introduzir nova norma no sistema.

Este é um breve resumo da compreensão do conceito validade pela teoria comunicacional. Problematizando questões como forma e conteúdo na norma; como momento de seu ingresso no sistema, desmembrado o seu conceito em diversos outros sub-significados, é que a teoria comunicacional alcança um grau de análise jamais visto. Seu poder de “conferir linguagem e racionalização” à matéria é inigualável, sempre apresentando-se como algo novo para os demais exegetas do direito. Eis uma pequena demonstração do potencial elucidativo desta teoria, motivo que por si só já nos impulsiona a estuda-la cada vez mais e melhor.

 

[1] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2009, p. 127-8.

[2] A carta se encontra na íntegra no livro: HARET, Florence; Carneiro, Jerson. Vilém Flusser e Jurista: comemoração dos 25 anos do grupo de estudos Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Noeses, 2009.

[3] E uso aqui a palavra “ordenamento” e “sistema” indistintamente referindo-se ambos a direito positivo, ou seja, aquele escrito e posto por autoridade competente que tem por objetivo e finalidade regular condutas alterando-as.

[4] ROBLES MORCHON, Gregório Robles. Teoria del derecho (Fundamentos de teoría comunicacional del derecho). 2ª ed. Thompson Civitas, 2006, p. 309.

[5] Di-lo Gregório Robles: “Aunque las tres conceptiones mencionadas (la filosófica, la sociológica y la normativista) den respuestas tan dispares, sin embargo se están refiriendo a lo mismo: al modo de existir del Derecho y a la nota de la obligatoriedad general de las normas jurídicas.” (ROBLES MORCHON, Gregório Robles. Teoria del derecho (Fundamentos de teoría comunicacional del derecho). 2ª ed. Thompson Civitas, 2006, p. 316.)

[6] ainda que se possa atribuir diversos sentidos a esta palavra.

[7] ROBLES MORCHON, Gregório Robles. Teoria del derecho (Fundamentos de teoría comunicacional del derecho). 2ª ed. Thompson Civitas, 2006, p. 316.

[8] Idem, ibidem, p.318.

[9] ROBLES MORCHON, Gregório Robles. Teoria del derecho (Fundamentos de teoría comunicacional del derecho). 2ª ed. Thompson Civitas, 2006, p. 324.

[10] ROBLES MORCHON, Gregório Robles. Teoria del derecho (Fundamentos de teoría comunicacional del derecho). 2ª ed. Thompson Civitas, 2006, p. 325.

[11] ROBLES MORCHON, Gregório Robles. Teoria del derecho (Fundamentos de teoría comunicacional del derecho). 2ª ed. Thompson Civitas, 2006, p. 325.

[12] Ouçamos o catedrático espanhol: “Distinto del problema de qué se ala validez, es la cuestión de quando uma norma es válida; que es lo mismo que preguntarse acerca del fundamento de la validez, o sea, del porqué de la existencia y de la obligatoriedad de las normas.” (Idem, ibidem, p. 326.

[13] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 113-114.

[14] VILANOVA, Lourival. Estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Noeses, 2005. p. 46.